Тому слід підтримати тих вчених, які зазначають приватно-публічній характер господарської (в т.ч. підприємницької) діяльності , усі учасники якої мають рівною мірою підпорядкуватися суспільному господарському порядку [27, с.108]. При цьому слід зазначити, що приватними традиційно визнаються інтереси окремої особи - фізичної або юридичної (крім органів державної влади, управління та контролю, місцевого самоврядування і створених ними організацій з метою задоволення суспільних потреб). Публічними слід визнати інтереси суспільства, держави, територіальної громади, слабозахищених верств населення, що потребують державної та/або громадської опіки [49, с.76].

Приватний характер виявляється у свободі підприємницької діяльності. Визнання свободи підприємницької діяльності міститься як у конституційних положеннях, так і в Господарському кодексі України, відповідно до якого підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом (ч.1 ст.43 ГК) [2].

Надані законом правові можливості реалізуються громадянами. Вони самі вирішують питання - займатися або не займатися підприємницькою діяльністю, а якщо займатися, то яким чином – шляхом створення юридичної особи або в якості підприємця без створення юридичної особи, і багато інших питань, пов'язаних з підприємницькою діяльністю. У вирішенні цих питань підприємцем рухає його приватний інтерес, що складається в одержанні прибутку (доходу) і накопиченні капіталу.

Публічний характер підприємницької діяльності обумовлюється суспільними інтересами. Внаслідок суспільної заінтересованості підприємницька діяльність здійснюється відкрито в тому аспекті, що основні відомості про підприємця та його діяльність є відкритими. Так, згідно зі ст.20 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, за винятком ідентифікаційних номерів фізичних осіб – платників податків [24].

Підприємцеві надається право не розкривати певні відомості про свою діяльність, що він може охороняти як комерційну таємницю (ст.162 ГК, глава 46 ЦК України). Однак це нечисленні за законодавством випадки, що є виключеннями з принципу відкритості підприємницької діяльності[2].

Якщо підприємець взяв на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до нього звернеться, то договір, що укладається таким суб'єктом з його клієнтами, є публічним договором. Причому, як сказано в ч.3 ст.633 ЦК України, підприємець не має права надавати перевагу одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Більш того, підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг) (ч.4 ст.633 ЦК). Обов'язковість укладення публічного договору є проявом публічного і відкритого характеру підприємницької діяльності.

На підстави вищенаведеного можна зробити наступні висновки:

1. Необхідними ознаками підприємництва як виду господарської діяльності є самостійність, ініціативність, систематичність, ризик, цілі досягнення економічних і соціальних результатів і одержання прибутку. Іншими ознаками підприємництва слід вважати професійність, інноваційність і самостійну юридичну відповідальність суб'єктів підприємництва.

2. Разом з тим, оскільки підприємницька діяльність є видом господарської діяльності, в якості родових ознак можуть розглядатися ознаки господарської діяльності, у той час як видовими (спеціальними) ознаками підприємництва є ті ознаки, що відрізняють її як комерційну господарську діяльність від некомерційної господарської діяльності.

3. Ознака державної реєстрації суб’єктів підприємництва не є внутрішньо властивою поняттю підприємницької діяльності як економічної (господарської) діяльності, а є юридичною вимогою, що висувається до суб’єктів підприємництва з боку держави. Тому державну реєстрацію слід вважати не ознакою підприємництва, а необхідною умовою законності входження суб’єктів підприємництва в господарський обіг (легітимації).

4. Систематичність як ознака підприємництва має характеризуватися з якісної (а не кількісної) сторони як усталеність, що виражається в характері діяльності, її часовій довжині і цільовій спрямованості.

5. Професійність як ознака підприємництва нерозривно пов'язана з систематичністю, виявляється в його здійсненні суб’єктами, які мають певну кваліфікацію та/або інформацію, необхідну для прийняття і реалізації рішень, відповідно до правил, що мають нормативне закріплення.

6. Категорія ризику відноситься до основних системоутворюючих факторів (ознак) підприємницької діяльності. Багатозначність терміна «ризик» дозволяє виділяти і досить неоднорідний зміст даного поняття. В основі ризику в підприємницькій діяльності лежить вірогідна природа діяльності на ринку і невизначеність ситуації при її здійсненні. Крім того, ризик виявляється при здійсненні якого-небудь виду підприємницької діяльності, тобто він виникає в процесі дії, а не бездіяльності.

7. Розподіл майнових наслідків ризику підприємницької діяльності між підприємницьким товариством та його учасниками об'єктивно необхідний, тому звільнити учасників підприємницького товариства від ризику підприємницької діяльності неможливо. Але введення додаткових гарантій для учасників і акціонерів підприємницьких товариств доцільно і необхідно.

8. Інноваційність як ознака підприємництва характеризується нововведенням в продукцію, процес виготовлення, збуту продукції та в методи управління цими процесами.

9. У спрямованості діяльності підприємця на одержання прибутку виявляється економічна сутність підприємництва. Виходячи з цього, слід визнати, що однією з центральних ознак підприємницької діяльності в є спрямованість на одержання прибутку.

10. Необхідною ознакою підприємництва слід вважати юридичну відповідальність суб’єктів підприємництва, тобто ретроспективну відповідальність за поведінку, що порушує чинне законодавство у сфері підприємництва.

РОЗДІЛ 3

КОНСТИТУЦІЙНЕ ПРАВО НА ПІДПРИЄМНИЦЬКУ ДІЯЛЬНІСТЬ ТА ЙОГО РЕАЛІЗАЦІЯ

3.1. Поняття права на підприємницьку діяльність, її свободи та реалізації

Конституційне закріплення основ підприємницької діяльності в Україні безпосередньо пов'язано з наділенням громадян України невідчужуваними, визнаними від народження правами.

Особливістю Конституції України є те, що вона формує концепцію розвитку соціальної ринкової економіки, закріплюючи такі основні права і свободи громадянина, як право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (ст. 42), право приватної власності (ст.41), право на працю (ст. 43), свобода пересування і вільний вибір місця проживання (ст. 33), свобода інтелектуальної діяльності і захист інтелектуальної власності