При добровільній відмові особа звільняється від кримінальної відповідальності внаслідок саме добровільної відмови від вчинення злочину, що свідчить про відсутність в її діянні складу злочину. При діяльному каятті склад злочину має місце, і тому воно, як правило, розглядається як обставина, що пом'якшує покарання. Навіть якщо особа при діяльному каятті в деяких випадках і звільняється від кримінальної відповідальності (наприклад, ст. 45), то не у зв'язку з відсутністю в її діянні складу злочину, а з інших обставин, зазначених у законі.

Розділ 3. Добровільна відмова при незакінченому злочині

3.1. Об’єктивні та суб’єктивні ознаки замаху на злочин за Кримінальним кодексом України

Одним із інститутів кримінального права, який справедливо визнається теоретично і практично важливим, є інститут стадій вчинення злочину. Саме тому йому була приділена значна увага при розробці КК України 2001 року. Складнощі обумовлювалися тим, що як в науці, так і в практиці застосування норм про стадії вчинення злочину, не було єдиної точки зору щодо поняття стадій, їх об’єктивних та суб’єктивних ознак. Особливо це стосувалося такої стадії як замах на злочин, його місцем в системі стадій, відмежування замаху від готування до злочину, з одного боку, і від закінченого злочину, з другого.

Аналіз статті 15 КК України 2001р. дає можливість зробити висновок, що в ній дано більш досконале визначення замаху на злочин, його об’єктивних та суб’єктивних ознак. Саме вони потребують серйозного аналізу.

Відповідно до ч.1 ст.15 КК з об’єктивної сторони замах на злочин характеризується наступними ознаками: 1) вчинення діяння; 2) безпосередня спрямованість діяння на вчинення злочину; 3) недоведення злочину до кінця; 4) недоведення злочину до кінця не залежить від волі винного.

1. Вчинення діяння.

З об’єктивної сторони замах характеризується діянням, яке може виявлятися не тільки в дії, як це було передбачено в ч.2 ст.17 КК 1960 р., але й в бездіяльності. Це виключило дискусію в науці щодо неможливості визнання замахом суспільно небезпечної бездіяльності і сприяло вдосконаленню підстави відповідальності за замах на злочин.

2. Безпосередня спрямованість діяння на вчинення злочину.

Законом передусім підкреслено, що діяння повинно бути безпосередньо спрямованим на вчинення злочину. Під таким діянням слід розуміти дію або бездіяльність, що створюють небезпеку об’єкту, який охороняється законом, безпосередньо загрожує заподіянням йому шкоди. Саме цим діянням починається виконання об’єктивної сторони конкретного злочину. Саме тому, ця ознака є обов’язковою для відмежування замаху на злочин від готування.

3. Недоведення злочину до кінця.

«Як стверджує А.А. Піонтковський добровільна відмова – це відмова від доведення розпочатої злочинної діяльності до кінця при усвідомленні фактичної можливості її доведення. Однак, у цьому визначенні, як і в попередньому, немає вказівки на причину припинення такого діяння» [17, 520].

Закон передбачає недоведення злочину до кінця третьою об’єктивною ознакою замаху. Ця ознака характеризує незавершеність об’єктивної сторони злочину: особа або не виконує всіх дій, що становлять об’єктивну сторону, або ж виконує всі дії, але не настають наслідки, передбачені в якості обов’язкових у відповідній статті КК. Саме недоведення злочину до кінця є тією об’єктивною ознакою, яка відмежовує замах від закінченого злочину. Тому для вирішення питання про наявність замаху або закінченого злочину слід обов’язково з’ясувати специфіку об’єктивної сторони злочинів з формальним, матеріальним та усіченим складами. При вчиненні злочину з матеріальним складом замах має місце тоді, коли:

1) не вчинені всі дії, які складають об’єктивну сторону злочину;

2) вчинені всі дії, які входять до об’єктивної сторони злочину, але відсутні суспільно небезпечні наслідки, передбачені в законі.

При замаху на злочин з формальним складом, за загальним правилом, ще не виконані всі дії, які характеризують об’єктивну сторону цього злочину. В злочинах з усіченим складом момент завершення злочину сам законодавець переносить на стадію готування або замаху. Наприклад, при вчиненні розбою сам напад (застосування насильства) створює закінчений злочин, і в цьому випадку замах на розбій виключається. Тому не можна погодитися з твердженням Н.Ф. Кузнєцової, що нема таких умисних злочинів, особливості об’єктивної сторони яких виключають можливість замаху на них.

4. Причини недоведення злочину до кінця не залежать від волі винного.

Четверта об’єктивна ознака замаху на злочин полягає в тому, що недоведення злочину до кінця не залежить від волі винного. Тобто, сутність причин, що виключають завершення об’єктивної сторони полягає в тому, що винний, бажаючи закінчити злочин, не може подолати перешкоди, що виникають. Ці перешкоди можуть бути різними. Умовно їх можна розділити на дві групи: об’єктивні і суб’єктивні. Об’єктивні причини – це такі, які виступають як дійсно випадковий збіг обставин ( недосконалість засобів злочину, активний опір жертви, затримка злочинця ). Суб’єктивні – ті, що пояснюються недосвідченістю, нерішучістю винного, тобто в значній мірі обумовлюються особистими якостями суб’єкта.

Значним надбанням КК України 2001 року є чітке визначення можливості вчинення замаху на злочин лише з прямим умислом. Здійснюючи замах на злочин з формальним складом, особа усвідомлює, що виконує дії (бездіяльність), безпосередньо спрямовані на здійснення злочину, і бажає їх виконати. При замаху на злочин з матеріальним складом особа усвідомлює, що її дії спрямовані на вчинення злочину, передбачає можливість або неминучість суспільно небезпечних наслідків та бажає їх настання. Тобто з суб’єктивної сторони замах характеризується наявністю в діянні особи саме прямого умислу. Ця новелла є теоретично і практично важливою, передусім, тому, що припиняє тривалу дискусію в теорії кримінального права про можливість вчинення замаху на злочин із