Відповідно до ррз' яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'яза-них із укладенням та виконанням кредитних договорів" від 06.10.94 р. №02-5/706, підставою для покладання відповідальності за невиконання позичальником зобов'язань за кредитним догово-ром є договір, укладенні! між банком (кредитором) і поручителем (гарантом). Тим самим Вищий арбітражний суд України підтвер-див правову природу гарантії як договору, тобто двосторонньої (багатосторонньої) угоди.

Під загрозою недійсності договір поруки повинен бути укла-дений у письмовій формі (ст.191 Цивільного кодексу України). Ця норма застосовується і щодо гараїлії.

Письмова форма договору поруки або гарантії має відповідати вимогам ч.2 ст. 154 Цивільного кодексу. За цією нормою, якщо згідно з законом або угодою сторін договір має бути укладений у письмовій формі, він може бути укладений як шляхом складання одного документа, піл писаного сторонами, так і шляхом обміну листами, телс! р.ішмп, телефонограмами тощо, підписаними сто-роною, яка їх падем.;;,.»'.:. Як роз'яснила Президія Вищого арбіфаж-ііого суду Укра;.";! %.10.94 п., олним Із лою:-;!," укладення договору гарантії с письмове повідомлення (лисі. Іолеграма, телегашюітхіма, тс ^фонограма тощо) банкуларлнчл про ге, що

банк приймає від останнього гарантійний лист. Також можна вважати встановленими договірні відносини між банком і гаран-том, якщо в договорі банку з позичальником є посилання на надісланий банку гарантійний лист і банк проти цього не запере-чив. Якщо в кредитному договорі таке посилання на гарантійний лист відсутнє, то слід вважати, що договірні відносини банку і гаранта не встановлені.

Президія Вищого арбітражного єуду роз'ясняє, що якщо струк-турна одиниця одержала від юридичної особи, до складу якої вона входить, належним чином оформлені повноваження на укладення від її імені договору гарантії або поруки, тоді та обставина, що в тексті договору відсутнє посилання на те, що такий договір укладений від імені юридичної особи відповідно до наданих повноважень, саме по собі не може бути основою для визнання договору недійсним. У таких випадках слід вважати, що договір укладений від імені юридичної особи.

Ні законодавство, ні Вищий арбітражний суд України не роз'ясняють, чи необхідне укладення окремого договору поруки або гарантії паралельно із кредитним договором, чи можливе об'єднання їх у один, де поручитель або гаранг бере участь як сторона у кредитному договорі разом із банком і позичальником.

Можливі обидва варіанти правового оформлення відносин щодо забезпечення виконання кредитного зобов' язання, і в прак-тиці має місце як укладення окремого договору поруки чи гарантії, так і залучення поручителя чи гаранта як сторони кредитного договору. Укладення одного договору, учасниками якого є банк, позичальник і поручитель (гарант), є кращим варіантом.

Практично важливим є питання не тільки про форму, а й про зміст договорів поруки і гарантії.

Законодавство не містить будь-яких спеціальних вимог до змісту договору поруки або гарантії. Тому слід керуватися загаль-ними положеннями про зміст цивільно-правового доіовору, вик-ладеними у ст. 153 Цивільного кодексу України. Відповідно до цієї норми, договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди з усіх істотних умов. Істотними є Іі умови договору, що визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї з сгорін мас бути досягнуто згоди.

істотними умовами договору поруки і гарантій за відсутності яких договір не може вважатися укладеним, слід вважати, нап-риклад, строк повернення кредиту І його суму (частину), що зобов'язується Іюїіорнути поручитель (Іара;іт) яри невиконанні

Зобов'язання [КОііЧаЛЬШІКОМ. Тому НС Мас К'ріІ:,П:ЧНОЇ ЧИННОСТІ

гарсипїйш-їй лист, у якому не зазначені сума крекчу І -..-греки йот)

повернення, оскільки договір не може вважатися укладешім за відсутності в ньому істотних умов.

Забезпечувальна функція поруки виявляється в тому, що кредитор має право у разі невиконання боржником зобов'язання пред'явити свою вимогу як до несправного боржника, так і до поручїггеля.

Вони обидва за загальним правилом несуть солідарну відпові-дальність у повному обсязі вимоги кредитора, включаючи сплату відсотків, неустойки, судові витрати зі стягнення боргу та інші збитки кредитора, спричинені невиконанням або неналежним виконанням позичальником кредитного зобов'язання.

Однак договором поруки може бути передбачена субсидіарна (додаткова) відповідальність поручителя, що означає відшкоду-вання поручителем лише тієї частини боргу, що не може бути стягнена з боржника. У разі, коли поручитель взяв на себе відповідальність за виконання частини кредитного зобов'язання, він відповідає перед кредитором лише за цю частину.

У разі пред' явлення до поручителя вимог кредитором поручи-тель зобов'язаний залучити до участі у справі боржника (пози-чальника) для захисту ним своїх інтересів. Поручитель може оспорювати вимоги кредитора, всі заперечення, що міг предста-вити сам боржник.

Поручитель, який виконав зобов'язання за боржника, набуває всіх прав кредитора по кредитному зобов'язанню в обсязі, в якому поручитель задовольнив вимоги банку. Таким чином, виконання поручителем зобов'язання замість позичальника створює право-відносини, в силу яких поручитель стає на місце вибулого з зобов'язання кредитора (банку) й одержує право зворотної вимога (регресу) до позичальника в розмірі сплаченої поручителе.. суми банку. За цих умов до поручителя переходять від кредитора всі документи, що підтверджують його право вимоги до боржника. Огжс, після виконання поручителем зобов'язання кредитор (оанк) зобов'язаний вручити поручителю документи, що засвідчують вимоги до позичальника, і передати права, що забезпечують ці вимоік. Якщо кредитне зобов'язання забезпечується кількома поручителями, то кожний Із них набуває право регресної вимоги у розмірі сплаченої суми.

Мсрідко на практиці