ОДЕСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ

АМДЖАД САНАД ТУМАЛЛА САУД

УДК341.9

ДОГОВІР КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ

У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

Спеціальність 12.00.03-цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Одеса – 2003

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Одеському національному університеті

імені І.І. Мечникова Міністерства освіти і науки України

Науковий керівник кандидат юридичних наук, доцент,

ЧЕРКЕС Марко Юхимович,

завідувач кафедрою міжнародного права

та міжнародних відносин

Одеської національної юридичної академії

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор

ЛУЦЬ Володимир Васильович,

завідувач кафедрою цивільно-правових

дисциплін Академії муніципального

управління, м. Київ

кандидат юридичних наук, доцент

РЕЗНІЧЕНКО Семен Васильович,

Завідувач кафедрою цивільного,

трудового та природоохоронного права

Одеського юридичного інституту

Національного університету внутрішніх справ

МВС України

Провідна установа: Інститут держави і права

імені В. М. Корецького НАН України, м. Київ

Захист відбудеться " _27_ " вересня 2003 р. о 14 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 41.086.03 Одеської національної

юридичної академії Міністерства освіти і науки України за адресою:

65009, м. Одеса 9, вул. Піонерська, 2, кімн. 312.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Одеської національної юридичної академії за адресою: 65009, м. Одеса-9, вул. Піонерська, 2.

Автореферат розісланий "_26_ "___08___ 2003 p.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Музиченко П. П

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Економічний обмін між виробником товару та його споживачем здійснюється здебільшого у формі купівлі-продажу. У міру розвитку світогосподарських зв'язків купівля-продаж дедалі більше стає формою реалізації міжнародного обміну, а його полем - вся планета. Міжнародна торгівля не визначає меж і переборює різні обмеження. У торгівельний обіг залучається дедалі більше об'єктів матеріального світу й коло послуг, що розширюються.

Розвиток міжнародних зв'язків, їх постійне розширення покликало до життя зовсім нові форми торгівлі, ускладнило взаємовідносини між покупцем і продавцем. Міжнародний характер торгівельних операцій не рідко виражається в тому, що покупець перебуває в одному кінці земної кулі, а продавець - у іншому. Але вони безпомилково знаходять один одного, чому сприяє розвиток різних посередницьких зв'язків і послуг, що також є новим, але здебільшого невід'ємним елементом купівлі-продажу.

Розвиток і різноманітність, привнесені в комерційні організації, позначились на правових формах купівлі-продажу. При цьому якщо раніше значна частина операцій регламентувалась звичаєм, то право стало дедалі більше витісняти звичай, але справедливо зазначиш, що право часто у відповідній йому формі лише закріплює звичай, перетворює звичаєву норму на норму права.

Дослідженню процесів, що відбуваються у міжнародній купівлі-продажу, присвячена дана дисертація.

Вибираючи тему дослідження, автор усвідомлював свою наукову відповідальність за новизну проблеми, оскільки інституту купівлі-продажу присвячували роботи видатні дослідники як в Україні, Йорданії, так і за межами наших країн. Їх перелік зайняв би десятки сторінок. Тому обмежимося лише найбільш значними роботами та іменами. В Україні це - Ч.Н. Азімов, М.І. Бару, І.А. Беленчук, Д.В. Боброва, С.А. Буткевич, Л.В. Васильченко, М.А. Голодний, А.С. Довгерт, В.І. Жуков, В.А. Золотарь, С.Н. Ландкоф, М.П. Лещенко, Т.М. Лісниченко, В.В. Луць, Г.К. Маслов, О.О. Мережко, В.Л. Мусіяка, І.Г. Побирченко, А.I. Повар, В.А. Попов, В.К. Попов, Д.М. Притика, О.А. Підопригора, О.О. Підопригора, А.А. Пушкін, Н.О. Саніахметова, М.Н. Сибілев, Є.О. Харитонов, М.П. Чеберек, Ю.С. Червоний, та ін.

В Йорданії це Абдель Алі Аль Мігдаді, Абдель Азіз Амер, Алаян Аль шариф, Актам Аль Хулі, Алі Алі Мансур, Ахмед Садек Аль-Гушеї, Ахмед Ібрагім Аль Іссам, Ільяс Насіф, Ільяс Хаддад, Каміран Апь-саліхі, Монзир Сахеб, Камел Аль-Фадель Аль Галаві, Махмасані Субхі Муртаді Насраллах, Мухаммед Апь Баши, Мухаммед Абдуллах Абу Хазім, Ріад Аль Халабі, Хасан Алі Аль-заннуб.

Нарешті, це роботи авторів далекого і близького зарубіжжя -А.А. Агарков, Л.П. Ануфрієва, М.М. Богуславський, М.І. Брагинський, С.М. Братусь, В.В.Вітрянський, Д.М. Гєнкін, О.С. Іоффе, А.Ю. Кабалкін, О.О. Красавчиков, С.Б. Крилов, В.В. Лаптев, В.І. Лісовський, Л.А. Лунц, І.Б. Новицький, А.І. Пергамент, І.С. Перетерський, В.О. Рясенцев, Ю.К. Толстой, Р.О. Халфіна, а також: С. Рамен, Лакур Л. Шарль, К.М. Шмітгофф, Дж. Адаме, В. Багінський, Ф. Блох, М. Брейєр, С. Буллер, Дж. Джаслан, Е. Доусон, Б. Ейдіт, Ф. Катала, В. Кернер, Н. Кон, Г. Фрідман та ін.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження збігається з програмою наукових досліджень, що виконуються на економіко-правовому факультеті Одеського національного університету імені I.I. Мечникова за темою: "Державотворчі, правові та соціально-політичні процеси в Україні" і кафедри загальноправових дисциплін та міжнародного права: "Особливості правового регулювання та тенденції його розвитку в умовах реформування суспільства".

Висновки, яких дійшов автор у результаті дисертаційного дослідження, та рекомендації, що він пропонує, можуть бути використані під час подальшої законотворчої роботи з удосконалення цивільного законодавства України, і особливо Йорданії, у практиці правозастосовчих органів кожної з цих. держав, а також при вирішенні міжнародних господарських суперечок.

Нарешті, положення дисертації можуть бути основою різних спеціальних курсів на економіко-правовому факультеті ОНУ при викладенні міжнародного приватного права і цивільного права, таких, наприклад, як "Міжнародні контракти", "Відповідальність сторін у купівлі-продажу". Положення дисертації можуть також успішно застосовуватись у навчальному процесі в інших юридичних та економічних навчальних закладах, у курсах цивільного та підприємницького права, а також природно-міжнародного приватного права.

Мета й завдання дослідження. Метою дослідження є виявлення всіх форм договору купівлі-продажу та суміжних з ним інститутів. Йдеться про:

- традиційні форми купівлі-продажу та сутність їх трансформації під впливом соціального прогресу;

- визначення форм імплементації цього інституту в різні правові системи, у тому числі й розміщені на крайніх точках правової сім'ї, -в українське право, що входить в європейську систему права, і в мусульманське право;

- дослідження можливих варіантів поведінки покупця і продавця при виконанні договору купівлі-продажу;

- визначення співвідношення правил міжнародної торгівлі з правилами внутрішньодержавного цивільного права;

- встановлення умов дійсності й недійсності договору купівлі-продажу;

- формування нових видів купівлі-продажу та суміжних інститутів і готовності українського та йорданського права до їх сприйняття.

При цьому об'єктом дисертаційного дослідження є суспільні відносини, які складаються у процесі реалізації зобов'язальних правовідносин у галузі внутрішньодержавної та міжнародної торгівлі, незалежно від суб'єкта правовідносин, тобто незалежно від того, чи є учасники договору фізичними або юридичними особами. Об'єктом дослідження також стала правова природа міжнародного приватного права як галузі міжнародного публічного права. Автор виходить із того, що міжнародне приватне право є нічим іншим, як міжнародним цивільним правом, і саме під цим кутом був здійснений аналіз інституту купівлі-продажу як інституту міжнародного права.

Предметом дослідження стала правова характеристика договору купівлі-продажу у зв'язку з переходом (передачею) права власності, яке існує в міжнародному приватному праві (міжнародному цивільному праві), що не отримало належного розвитку в українській доктрині цивільного права.

У роботі сформульовано деякі пропозиції, які націлені на вдосконалення законодавства України та Йорданії в галузі купівлі-продажу, цивільного та торгівельного права.

Методи дослідження визначаються конкретними завданнями дисертації. Зокрема, автор використовував метод історизму, коли вивчав динаміку розвитку форм і видів купівлі-продажу в історичній ретроспективі.

Відмічаючи важливу роль у здійсненому дослідженні методу історизму, автор досліджував його в історичній ретроспектив!, починаючи із Стародавнього Риму. Автор приділив особливу увагу розвитку цього інституту в Україні, точніше, в Української РСР, показавши, що якщо в перший період радянської України договір купівлі-продажу ще мав живильний матеріал для розвитку, то в міру зміцнення "основ соціалізму" він поступово витіснявся адміністративно-правовими відносинами. Як справедливо відзначав Д.А. Керімов, без історичного відтворення правової дійсності виключається можливість логічного усвідомлення закономірності.

Порівняльний метод використовувався при вивченні аналогічних інститутів цивільного права в різних правових системах. Це збігається з поглядами А. Тіллє та Г. Швєкова, які вважають міжнародне приватне право найстарішою порівняльно-правовою наукою. Вони наводять думку болгарського професора Ж. Сталева, котрий вважав, що сама постановка питання про вибір законів різних країн була б безпредметною без гіпотези про придатність чужого закону до вирішення даної соціально-економічної проблеми, тобто про порівнянність, про відповідну спільність. Застосуванні чужого права означає його вивчення й порівняння з національним правом.

Вибір конкретного методу пізнання в кожному окремому разі викликається пізнавальною ситуацією, простотою чи складністю предмета пізнання, його метою й суб'єктом пізнання. З цього погляду одним із актуальних був і залишається порівняльний метод як найбільш відповідний науці міжнародного приватного права.

Автор також використав у системному поєднанні метод історизму та формально-юридичний метод, які в сукупності виражають зв'язок буття і свідомості.

Методом дисертаційного дослідження було використання системи певних теорій, гносеологічних і онтологічних принципів, законової категорії, що відбивають загальні зв'язки буття й пізнання. Як писав у свій час О.М. Васильєв, застосування цих методів випливає з багатогранності і специфічності самого права як суспільного явили, що вимагає різнобічних підходів і аспектів при його вивченні. Можна додати, що багатогранність і специфічність права дотепер не дозволяє затверджувати про його остаточне пізнання.

Наукова новизна одержаних результатів роботи полягає в тому, що в ній вперше в українській юридичній літературі проводиться комплексне дослідження всіх існуючих правових форм договору купівлі-продажу товарів і послуг. При цьому таке дослідження здійснюється з точки зору пристосування до цих форм українського права і права Йорданії. Цю новизну конкретизують такі положення та висновки:

1. автор уперше в українській цивілістиці ввів і обґрунтував необхідність реалізації ідеї свободи договорів як необхідного елемента ринкових відносин і свободи підприємницької діяльності. Це стосується не тільки змісту й умов угоди, але і форм договору. При цьому автор виявив належну увагу до регулюючої діяльності держави, що знайшла своє відбиття стосовно застереження України щодо ст. 11 Віденської конвенції 1980 року;

2. уперше в українській юридичній літературі здійснено важливу і необхідну диференціацію для розрізнення рухомого й нерухомого майна, причому авторська концепція істотно відрізняється від існуючої в українській юридичній літературі;

3. надано завершене визначення умов, які передумовлюють вилучення того чи іншого майна з цивільного обігу, що обмежує свавілля держави в цій галузі;

4. уперше введено в українській юридичній літературі критерії розрізнення між товаром і річчю, що має важливе практичне значення. Автор виходить із того, що річ має матеріальний характер і самостійний прояв у фізичній і правовій сферах. Товар може не мати матеріальної форми;

5. юридичне обґрунтовано і сформульовано практичні умови купівлі-продажу майбутньої речі, іноді визначеної як продаж надій, шансу (emptio

spei), яка має широке застосування в зарубіжній практиці, але невідома ані українському, ані йорданському законодавству;

6. у зв'язку з цим звернена увага на можливість договору купівлі-продажу, коли її предметом є дійсна користь речі, маючи на увазі і здобутки, і інші виділені з неї складові частини, які являють собою прибуток від речі, а також цивільна користь (вигода) як прибуток, що отриманий на основі правових відносин. Ці конструкції також уперше досліджуються в українській юридичній літературі;

7. відомо, що перехід права власності в купівлі-продажу пов'язаний не тільки з моментом передачі речі, але й із сплатою ціни. Автор дослідив yd форми і способи сплачування, які забезпечують охорону інтересів сторін у договорі;

8. автор вважав можливим об'єднання в одному дослідженні українського і йорданського права при вивченні сучасних правових форм торгівлі. Така можливість, на думку автора, базується на об'єктивній універсальності процесу міжнародного виробництва й обміну;

9. поряд з цим, у міру необхідності, автор виділяв особливості мусульманського права, вважаючи, що ці особливості не створюють докорінної різниці стосовно основних інститутів цивільного права, зокрема купівлі-продажу, як родинних - міни, дарування, оренди. Такий підхід, на думку автора, підкреслює спорідненість усіх гілок світової цивілізації незалежно від їхнього релігійного забарвлення.

Практичне значення одержаних результатів. Напрям дослідження, що вибрав дисертант, кореспондує з Програмою розвитку юридичної науки на період до 2005 року, яка затверджена Постановою Кабінету Міністрів України від 10 квітня 2001 року, № 344, зокрема, спрямований на розробку нового змісту правових дисциплін, розробку актуальних проблем підготовки юристів (п. 2 "Мета та основні завдання"), поглиблене вивчення національного законодавства та міжнародного права з питання захисту прав людини, порівняльного правознавства та правових систем сучасності, що формулюють сучасну правову свідомість (п. 4 "Зміст юридичної освіти").

Практичне значення роботи полягає в тому, що вона дозволяє розширити уявлення й можливість практичного застосування ряду нових, сучасних інститутів купівлі-продажу за допомогою введення в оборот і розширення уявлення про їхні нові форми й можливості. Робота дозволяє також застосовувати і практично використовувати досягнення зарубіжної теоретичної думки і практики в даній сфері.

Автор сподівається, що його робота посприяє подальшій кодифікаційній роботі у сфері цивільного й торгового права Йорданії, дозволить розширити уявлення про всі як традиційні, так і нові форми купівлі-продажу, чим допоможе Йорданії наблизитися до статусу країни з

ринковою економікою. Автор також сподівається, що його розробки ляжуть в основу відповідних розділів навчальних дисциплін - як у сфері цивільного, так і міжнародного приватного права. Останнє в Йорданії перебуває поки що у стадії зародження.

Розширення уявлень про форми купівлі-продажу дозволить вирішити нові теоретичні та практичні завдання науки міжнародного приватного права як в Україні, так - і це хочеться особливо підкреслити - і в Йорданії, наука цивільного, торгового й міжнародного приватного права якої має явні прогалини в серйозних теоретичних і практичних розробках.

Можна припускати, що на базі даного дослідження в навчальних курсах цивільного права Йорданії появляться нові розділи, що стосуються договору купівлі - продажу. Крім цього, у праві Йорданії спостерігається тенденція до виділення самостійної галузі - торгового права. Про це свідчить видана 1985 року робота Мухаммеда Хасана Ісмаїла - "Торгове право Йорданії", що поклала початок розробці цієї галузі науки. Автор сподівається, що дисертація стане певним внеском у цю нову для Йорданії галузь науки і практичну дисципліну.

Нарешті, дана робота дозволить розширити курс міжнародного приватного права та цивільного права на економіко-правовому факультеті Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова.

Апробація результатів дисертаційного дослідження. Дисертація обговорювалася на кафедрі загальноправових дисциплін та міжнародного права економіко-правового факультету Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова, спочатку по розділах, а потім повністю.

З докладами й повідомленнями за темою дисертації автор виступав на щорічних конференціях професорсько-викладацького складу економіко-правового факультету ОНУ (2000, 2001, 2002 pp.), що відбувалися на базі економіко-правового факультету, республіканських і міжнародних конференціях. Про результати досліджень дисертант доповідав на засіданнях кафедри загальноправових дисциплін та міжнародного права економіко-правового факультету ОНУ.

Публікації. Основні положення дисертації були викладені у трьох публікаціях у фахових виданнях, перелік яких затверджений ВАК України.

Структура та обсяг роботи. Робота складається із вступу, чотирьох розділів і висновку. Загальний обсяг - 208 сторінки, список використаних джерел - 19 сторінок (311 найменувань).

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі узагальнено вибір теми дослідження, ступінь її розробки, визначаються мета й завдання дослідження, його методологія, а також

новизна проблематики. Крім того, перелічені положення, які виносяться на захист, рівень апробації, характер публікацій тощо.

У першому розділі "Колізійне-правове врегулювання у сфері міжнародної торгівлі" подано історичний нарис розвитку міжнародної торгівлі. З моменту, коли виникла можливість користуватися предметами матеріального світу як товаром, потім матеріалами і, нарешті, грішми як засобом платежу, починається історія купівлі-продажу. Швидкий грошовий обіг у результаті кількості операцій, що зростають, розвиток спеціалізації та кооперації між господарськими суб'єктами мали певне значення для розвитку регіонів і держав. Економічні причини зумовили багатоваріантність продажу, що зростає, способів укладення угод по купівлі-продажу й порядок виконання операцій.

Важливу роль відіграє технічний прогрес, що визначає швидку, інколи - миттєву передачу інформації на відстані, використання нових засобів платежу, у тому числі кредитних карток, тощо. Виникають нові організаційні рішення, наприклад залучення клієнтів шляхом надання купівельного кредиту (різноманітні види продажу товарів у кредит), тощо.

Історичним передвісником купівлі-продажу став обмін. Але вже серед юристів давнини (Сабінус, Кассинус) виникли суперечки щодо відмінностей між купівлею й обміном, при цьому вважали, що відмінність обміну від купівлі-продажу полягає у відмінності товару від речі, що виконує функцію грошей.

Середньовіччя виділило із середовища громадян особливу категорію купців, які об'єднувались у гільдії (корпорації"), у середовищі яких виникали особливі правила торгівлі, які потім почали записувати. Так у Західній Європі сформулювалося особливе приватноправове регулювання торгівлі, у тому числі й міжнародної. Врешті-решт із права корпорацій виникає міжнародне купецьке право (jus mercatorum), яке стало стимулом для формування збірників звичаїв. Один із них, найбільш популярний у свій час - Олеронський судовик (Roles d'Oleron), збірник звичаїв морського права (Consulate Del mare) тощо.

У середньовіччя продаж мав характер взаємозобов’язуючого договору між сторонами при значному впливі канонічного права шляхом привнесення морального фактору на виконання угоди, зокрема впливі на покупця, який барився з виплатою ціни. Теологічний вплив виявлявся в потребі справедливості, особливо при визначенні ціни товару.

Першою європейською державою, що надала торгівельним звичаям силу внутрішньодержавного права, була Франція. 1673 року було розроблено Ордонанс про торгівлю, а 1681 року - Ордонанс про морську торгівлю. Історичні події наступного періоду французької історії сприяли

розробці та прийняттю 1807 року Торгівельного кодексу. Наполеонівські завоювання привели до поширення його дій на Швейцарію, Бельгію, Нідерланди, на королівства Сардинію й Неаполь, Герцогство Варшавське й Вільне місто Данциг.

1861 року було розроблено Загальний Німецький Торговий кодекс, який 1897 року було замінено Загальнонімецьким Торговим кодексом, що тривалий час був зразком для національного законодавства ряду країн Європи. 1898 року в підручнику торгівельного права Г.Ф. Шершеневича появився термін "міжнародне торгівельне право". Його розвиток привів до появи та закріплення в міжнародній торгівлі одного з найважливіших принципів міжнародного приватного права - принципу автономії волі. Із цим принципом у подальшому пов'язувалось право самостійно вирішувати, яким законодавством сторони в міжнародній торгівельній угоді керуватимуться, або право вибору "приватного права".

Вибір приватного права не є абсолютною прерогативою сторін. Ця прерогатива може бути обмежена або практикою судової діяльності, або законодавством держави, або самим міжнародним приватним правом.

Мабуть, найвиразнішим прикладом щодо цього є рішення англійського суду у справі "Claim of Herbert Wagg", в якому говориться:

"Даний суд не обов'язково вважатиме, що вибір сторонами закону є вирішальною обставиною, якщо обрана система права не має реального зв'язку з даним контрактів у цілому".

Разом з тим, у даному розділі наведені та проаналізовані основні способи вибору приватного права. Зокрема, у США це вирішується Єдинообразним торгівельним кодексом, ст. 1-105 якого визначає, що в разі, коли угода має розумний зв'язок як з даним, так і з іншим штатом або державою, сторони можуть погодитися з тим, що їхні права та обов'язки визначатимуться згідно з правом даного, або іншого штату чи держави. За відсутності такої угоди закон застосовується для операцій, що мають належний зв'язок із даним штатом.

У ряді випадків передбачено підпорядкування виникаючих суперечок арбітражу певної держави, і тоді закон країни арбітражу визначається придатним для всього контракту в цілому. Цей принцип отримав широке поширення (Lex fbri).

Поряд із застосуванням загальновизначених методів вибору права, американська доктрина однієї думки з положенням теорії Каверса, згідно з якою з декількох колізійних норм потрібно вибирати таку, що сприяла б досягненню максимально справедливого та доцільного вирішення у даній справі ("метод вибору результатів"). Широкого визнання одержала також доктрина Еренцвейга, згідно з якою при застосуванні іноземної норми не

обов'язково застосовувати її в тій інтерпретації, яку вона має у своїй правовій системі, а в тій, яка відповідає правовій системі суду.

Теорія Каверса зазнала критики Л. Лунця, який вважав, що там, де застосовується дана теорія, "щодо юридичного обґрунтування рішень панує невизначеність: вести з подібного роду рішень будь-які принципи майже неможливо".

У розділі наводяться й інші теорії та методи, які дозволяють найефективніше визначати приватне право.

У першому розділі досліджуються міжнародно-правові норми, що регламентують правила міжнародної торгівлі: Віденська конвенція про міжнародну купівлю-продаж товарів 1980 p., Принципи УНІДРУА 1994 p., Конвенції, що регламентують терміни позовної давності, а також законодавство України в галузі міжнародної торгівлі, причому в останньому разі йдеться про перелічення основних актів, оскільки часта зміна у цій галузі законодавства не дозволила автору здійснити належний аналіз чинного права.

У другому розділі "Купівля-продаж у різних правових системах" автор виходить з того, що європейська правова сім'я базується на римському приватному праві, і тому звернувся до висловлювань римського юриста Павла, який точно і просто визначав походження купівлі-продажу як трансформацію обміну. Повторення цього тезису було необхідне для дослідження інституту купівлі-продажу в праві Йорданії, якому присвячена частина цього розділу.

У наступних частинах цього розділу характеризується договір купівлі-продажу в різних правових системах. Так, у німецькому праві зазначений договір регулюється у Другій книзі Німецького Цивільного Уложення (НЦУ). НЦУ спирається на традиції римського права, згідно з якими купівля-продаж полягає головним чином у передачі речі, за що покупець має виплатити ціну. Для цієї операції справедливим є визначення С.М. Братуся, який писав: "...В економічному розумінні продаж являє собою обмін матеріальної речі на гроші, а грошей - на річ; по юридичній суті, вона охоплює два акти перенесення права власності: продавець переносить на покупця право власності на річ, покупець робить продавця власником грошових знаків, у яких виражається покупна ціна".

Німецький торгівельний кодекс, на відміну від цивільного, регламентує досліджуваний інститут лише у сфері виконання договору при здійсненні торгівельного підприємства. Крім цього, регламентуються деякі види купівлі-продажу, виконання замовлення, торгівля цінними паперами, продаж тварин тощо.

Французьку систему ще називають романською. В її основі лежить Кодекс Наполеона. Хоча французький ЦК був розроблений не самим

Наполеоном, а чотирма найкрупнішими на той час французькими цивілістами, але імператор його розробку ініціював, і вона відбувалася за його участю. Уже після смерті Наполеона, декретів 1852 p. кодекс одержав офіційну назву Кодексу Наполеона. На базі Кодексу розроблено цивільне законодавство Італії та Іспанії, а в Бельгії від діє без будь-яких змін. Слід також підкреслити, що першочергова близькість до цього Кодексу німецького та швейцарського цивільного законодавства лише згодом трансформувалась у певну самостійність.

У розробках, що призначені речовим наслідкам продажу, підкреслюється пріоритет пануючого у французькій доктрині зобов'язання передачі речі та відмежування від неї самої передачі. При цьому передача могла б відбутися не тільки шляхом реального переходу речі з рук у руки, але й однією лише декларацією про перехід. Власне кажучи, йдеться про правову фікцію. У результаті у Французькому цивільному кодексі появилася ст. 1583, яка відзначає, що покупець стає власником речі з моменту домовленості між сторонами про предмет купівлі-продажу та про ціну. У зв'язку з цим зазначається, що норма Кодексу Наполеона значно ближча до формул римського права, ніж до загальних принципів цього інституту, що сформульовані в інших нормах ЦК (ст. ст. 1583, 1138). Французькому праву не відомо розмежування купівлі-продажу на купівлю-продаж речі, що визначена родовими ознаками, та індивідуально визначеної речі.

Таке розмежування настає лише в момент передачі речі. Суттєвим досягненням французького права стало прийняття 26 червня 1993 p. Кодексу споживача.

Англосаксонська система - це система, яка діє у США, Великобританії, у колишніх колоніях і домініонах останньої та яка суттєво вплинула на законодавство Швеції (закон 1901 p.), Данії (закон 1906 p.), Ірландії (закон 1922Незважаючи на те, що англосаксонська система - це система прецедентного права, у ряді випадків судова практика поступається місцем закону. У Великобританії - це Акт 1979 p. (Sale Goods Act), що замінив закон 1893 р., у Сполучених Штатах - Єдиний торговий кодекс (Uniform Commercial Code), що був уведений в дію майже всіма штатами (за винятком Луїзіани) 1962 року.

Для забезпечення дієвості договору купівлі-продажу цими спорідненими за змістом актами передбачена необхідність дотримання таких умов: 1) наявність визначених речей; 2) виявлення волі; 3) передача права власності; 4) виплата ціни. В англосаксонському праві поняття "власність" тлумачиться надто широко. Це все те, що переходить до покупця, крім інтересу. У поняття "власність", що збігається з українським розумінням "майно", англосаксонська доктрина включає сукупність прав, які дають

підстави для розпорядження речами, користування й володіння ними. Доктрина також використовує поняття "інші правомочності", що містять зобов'язання, авторські права, фірмові та товарні знаки, право на ім'я тощо.

Речі мають перебувати у стані, при якому їх можна передавати покупцеві. Практика моменту виникнення права власності досить суперечлива. З однією із розглянутих 1937 року справ (Re Anchor Line v. Andsrson Bros Ltd) суд визначив, що відстрочка у доставці товару чи несплачена ціна не позбавляє покупця права на власність, яке виникло з моменту укладання договору. Сам договір у Великобританії може мати різну, у тому числі й усну, форму, а у США при ціні договору понад 500 доларів письмова форма не обов'язкова.

Європейське співтовариство досі не сформувало єдиного законодавства відносно купівлі-продажу, хоча ряд країн ЄС приєдналися до міжнародної конвенції щодо купівлі-продажу. Маються на увазі Конвенція про міжнародну купівлю-продаж товарів 1980 p., Принципи УНІДРУА 1994 p. тощо.

Для країн ЄС основне значення мають норми Римського договору, особливо у сфері регламентації цін. Ця проблема має також багату судову практику. Суттєву роль відіграють також норми із захисту прав споживача, яким, зокрема, також присвячена спеціальна стаття (129-а) Маастрихтського договору.

У праві Йорданії купівля-продаж регламентована Другою Книгою ЦК Йорданії, що набрав чинності 1976 року. Цьому договору присвячено 14 статей (ст. ст. 465-478).

Ст. 465 визначає купівлю-продаж як відплатний перехід права на річ. Інакше кажучи, йдеться про перенесення на покупця не права власності, а права володіння, що відповідає досить поширеному розумінню купівлі-продажу, наприклад як це відбувається в німецькому праві та доктрині.

Наступні норми ЦК детально регламентують умови купівлі-продажу. Йдеться, зокрема, про поінформованість покупця про якість речі, яку він купує. Вважається, що покупець повністю знайомий із цією річчю, незалежно від того, яким чином відбулося знайомство: безпосереднім оглядом, за зразком чи за описом. Основною умовою угоди є припущення, що покупцеві річ, яка продається, відома "за зовнішньою формою, розмірами, їхніми властивостями". Якщо покупець перебуває на місці знаходження речі, достатньо вказати на неї (п. 2 ст. 466). Про знайомство з річчю слід зазначити в договорі, і якщо договір купівлі-продажу підтверджує знайомство покупця з річчю, посилання, врешті-решт, на недоліки речі, що продана, не береться до уваги за винятком випадків доведеного обману з боку продавця.

При продажу за зразками огляд зразка є достатнім, щоб визначити якість та загальну характеристику речі, яка продається. Але це за умови, що зразок відповідає всім характеристикам речі, яка продається. Якщо отримана за договором річ не відповідає зразку, то покупець може її прийняти, але може й відмовитися від ії прийняття (п. 2 ст. 468). У цьому разі він може або вимагати пред'явлення речі, що відповідає зразку, або розірвати договір. Незважаючи на відсутність про це згадки в ЦК, практика в разі розірвання договору стягує збитки й позитивну шкоду в майні. У разі суперечки між продавцем та покупцем про відповідність зразка речі, що куплена, суд може залучити компетентних осіб, яким пропонується дати висновок по суперечці. Це не експерти і від них не вимагається спеціального пізнання. Йдеться про компетентних осіб (у ЦК вони називаються "досвідченими"). Але їхня думка враховується лише за наявності самої речі. Якщо ж зразка немає, то суперечка між покупцем і продавцем вирішується на базі сукупності доказів, звичайно, які використовуються в цивільному процесі.

Статті 470-476 ЦК присвячені купівлі-продажу за умови "проведення експерименту", тобто за умови випробування товару. Подібна практика відома європейському праву, зокрема французькому. Ст. 1587 Кодексу Наполеона передбачає, що згода покупця на придбання речі ставиться у залежність від попереднього випробування товару. ЦК Йорданії передбачає можливість передачі товару покупцеві на домовлений між сторонами термін для випробування його якості.

Під час випробувань речі йорданський покупець має право передавати річ третій особі, що одночасно є згодою на її купівлю, але може відмовитися від речі, сповістивши про це продавця. Якщо договірний термін закінчився і покупець мовчав, вважається, що він річ купив. Під час випробування речі ризик випадкової загибелі покладається на продавця, а по закінченні терміну випробування, до формального укладення угоди - на покупця. При купівлі з випробуванням купівля-продаж вважається здійсненою з моменту укладення договору, незалежно від терміну випробування (від початку й до закінчення випробування).

При продажу з випробуванням ЦК передбачає відповідні гарантії для продавця. Це стосується втрати дієздатності покупцем або його смерті до закінчення випробування. Так, при втраті дієздатності право прийняття рішення про здійснення операції переходить до опікуна. У разі смерті покупця рішення приймається спадкоємцем. Якщо після сплати боргів спадкодавця залишаються кошти для здійснення купівлі-продажу, спадкоємці мають вирішити - купувати річ або відмовитися від купівлі. Звичайно при позитивному вирішенні договір набирає чинності, при негативному – річ

підлягає поверненню, і продавець має річ прийняти; якщо погляди спадкоємців неможливо узгодити, річ підлягає поверненню (ст. 475 ЦК).

Виплата ціни як невід'ємна умова угоди по купівлі-продажу може бути терміновою, а також з розстрочкою платежу або з відстрочкою. В останньому разі необхідно зазначити термін оплати. Виплата відсотків законом не передбачена, що випливає із канонів мусульманського права, але судова практика такі угоди між сторонами визнає.

Як і в інших правових системах, при оплаті з розстрочкою платежу чи при відстрочці платежу право власності на річ переходить до покупця лише при повному розрахунку з продавцем.

Договірне визначення ціни на річ можливе або шляхом її точного визначення, або шляхом зазначення ціни, що складається на ринку (ст. 478 ЦК). Зазначена норма визначає дві формули для встановлення ціни: або ціни ринку, "на якому здебільшого розраховуються", або ринку за місцем перебування сторін договору. ЦК Йорданії вимагає визначення форми оплати, про що вже згадувалося, і форми розрахунків: готівкою, банківським перерахунком, акредитивом тощо.

У цьому ж розділі розглядаються елементи договору купівлі-продажу в міжнародному торговому обороті.

У третьому розділі дисертації "Види і форми угод у міжнародному приватному праві" перелічені найпоширеніші форми купівлі-продажу, при чому головна увага приділяється новим. Сучасне формування ринку й методів пошуку покупця при великій кількості товарів і його виконавців - продавців привело до різноманіття форм купівлі-продажу, у тому числі способів укладення договору, сплачування ціни й самого виконання договору.

Розглянуто, зокрема, договір купівлі-продажу в розстрочку. У Йорданії він відомий не менше півстоліття, хоча широкого поширення не отримав. Продаж з розстрочкою платежу передбачає велику кількість товарів або певного товару на ринку. Йорданія ніколи не була країною достатку, при цьому для Йорданії вельми характерний суттєвий розрив у становищі різноманітних соціальних верств населення. Крім цього, для продажу в розстрочку необхідна впевненість у матеріальній стабільності покупців, а в умовах Йорданії така впевненість стосувалася лише вузького кола осіб. Але ці особи могли (і можуть) придбати товар готівкою, не користуючись розстрочкою. Значна частина покупців специфічних товарів національного ринку - іноземні туристи, але й вони не купують у розстрочку.

В Україні купівля-продаж у розстрочку вперше була законодавче закріплена на базі Інструкції Міністерства фінансів СРСР "Про порядок продажу громадянам одно -, двоповерхових будинків із кількістю кімнат від

однієї до п'яти" від 10 січня 1949 p. № 40. Продаж за подібних умов здійснювалася на базі банківської позики, а покупець мав заплатити не менше 10 % вартості будинку. Право власності на будинок переходило до покупця лише після повного погашення банківського кредиту та відсотків по ньому, який був незначним. До цього будинок перебував під заставою у держави. Банківський кредит видавався на термін до 10 років і погашався рівним періодичним платежем. При невиплаті двох чергових платежів договір купівлі-продажу міг бути розірваний, а покупець виселений.

Трохи пізніше, 12 серпня 1959 p., постановою Ради Міністрів СРСР № 915 був дозволений продаж робітникам і службовцям у розстрочку товарів тривалого користування. Постанова відносила до них - радіоли, радіоприймачі, фотоапарати, велосипеди, моторолери, швейні машини тощо. Покупець мав внести не менше 25 % вартості купленої речі, а розстрочка надавалась на термін від 6 до 12 місяців, що залежало від вартості речі. Покупцем товару в розстрочку міг стати лише громадянин, який працює, за наявності гарантії підприємства, установи чи організації, де він працював.

Продаж товарів у розстрочку широко поширювався в більшості європейських і американських країн. Вона вигідна для покупця, оскільки для придбання речі він не має мобілізувати свої гроші, вона вигідна і продавцеві, тому що сприяє розширенню кола покупців. Законодавство Бельгії та Франції, і особливо практика, сформували ще один різновид продажу товарів у розстрочку: із зобов'язанням оплати розстрочки третьою особою.

Продаж товарів за умови випробування речі вже розглядався відповідно до законодавства Йорданії. Нині він широко застосовується у всьому світі. У Франції він передбачений ст. 1587 Кодексу Наполеона, у тому числі у формі "привілейованого продажу". Ця форма полягає в тому, що покупцеві протягом визначеного строку дозволено повернути річ без зазначення причини, за якою він це робить (ст. 1174 Кодексу Наполеона). Виплачена ціна повністю повертається покупцеві. Уся ця процедура передбачає, що покупцеві належить право винести судження про якість речі й це судження продавець не має права оспорювати.

Продаж із правом зворотного викупу полягає в тому, що на момент укладення договору або пізніше сторони домовляться, що протягом визначеного терміну, але не більше п'яти років, продавець користується правом викупити (відкупити) річ, що продана, у покупця. Таке право передбачається, зокрема, ст. 593 ЦК Польщі, в ряді інших країн. Це право вважається неподільним і невідчужуваним, і за наявності декількох осіб, які мають право на відкуп, скористатися ним може лише одна. Своє право продавець здійснює шляхом односторонньої заяви на адресу покупця у форм, що передбачена для першочергового договору.

У зв'язку зі зміною позицій покупець має повернути продавцеві річ, а продавець - виплатити гроші. Питання про те, яку ціну - ту, за яку продав, або нову, реальну, вирішується за домовленістю сторін. Право на викуп (відкуп) зустрічається тоді, коли внаслідок потреби продавець вимушений позбавитися речі, але забезпечивши себе можливістю її повернення, якщо дозволить матеріальне становище.

Купівля-продаж із правом переважної купівлі в комерційному обороті зустрічається рідко. Її суть полягає в тому, що, при продажу речі стороною у договорі третій особі, правомочній стороні належить право переважної купівлі, тобто право стати стороною в договорі і придбати річ. Таке відбувається при купівлі-продажу історично цінних або унікальних предметів, коли переважним покупцем може бути держава. У законодавстві України за старим ЦК це було передбачено ст. 114 і належало власнику житлового будинку.

Найбільш примітивною, але такою, що дуже часто зустрічається, є купівля-продаж, яку здійснює комівояжер, тобто продаж удома (на вулиці, на виробництві) рознощиком товару. Пропоновані до продажу товари знаходяться при продавці, і останній користається природною схильністю людей до випадкових покупок. Пропоновані ним товари можуть бути різної якості, але, як правило, продаються дешевше, ніж у магазинах, оскільки продавець не несе ніяких витрат для утримання торгового приміщення. Договір купівлі-продажу відбувається одночасно з передачею речі.

Купівля-продаж за зразками має досить широке поширення, але, наскільки відомо, європейським законодавством не регламентується в жодній країні. Не регламентується воно ні в Україні, ані в Йорданії. Може йтися лише про практику. Суть такої угоди полягає в тому, що покупцеві надається екземпляр товару або його опис з одночасною обіцянкою: в разі укладення договору товар, що постачається, буде повністю відповідати випробуваному чи описаному зразку. При цьому відповідність товару зразку може бути обмежена найбільш суттєвими якостями. При розбіжності кольору або форми, і це не передбачено особливою домовленістю, товар вважається відповідним.

У дисертації описані й інші форми купівлі-продажу: по каталогах, за підпискою, комівояжерами (вуличний продаж), бартер, компенсаційні операції тощо.

Четвертий, заключний, розділ дисертації присвячений проблемам відповідальності у сфері угод по міжнародному приватному праву: за продаж неякісного товару, розуміння недоліків проданої речі та про права покупця в разі виявлення недоліків проданої речі.

Відповідальність у купівлі-продажу переслідує дві цілі: перша покликана

захистити покупця від недоліків проданої речі й узагалі від несумлінних дій продавця; інша мета має захистити продавця від несумлінних дій покупця, насамперед від спроб ухилитися від