академія адвокатури України

Крупко Дмитро Іванович

УДК 340.5:343.352(430:494:477)

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ХАБАРНИЦТВО

ЗА КРИМІНАЛЬНИМ ПРАВОМ

НІМЕЧЧИНИ, ШВЕЙЦАРІЇ ТА УКРАЇНИ

(порівняльно-правове дослідження)

Спеціальність 12.00.08. – кримінальне право та кримінологія;

кримінально-виконавче право

автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ - 2005

Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі кримінального права, кримінального процесу та криміналістики Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова Міністерства освіти і науки України

Науковий керівник | доктор юридичних наук, професор,

заслужений діяч науки і техніки України

СТРЕЛЬЦОВ Євген Львович

Одеський національний університет

ім. І.І. Мечникова,

проректор з навчальної роботи,

завідувач кафедри кримінального права,

кримінального процесу та криміналістики

Офіційні опоненти: | доктор юридичних наук, професор

ОСАДЧИЙ Володимир Іванович,

Національна академія внутрішніх справ України,

начальник кафедри теорії кримінального права

кандидат юридичних наук, професор

АНДРУШКО Петро Петрович,

Київський національний університет

ім. Тараса Шевченка,

професор кафедри кримінального права та

кримінології юридичного факультету

Провідна установа: | Інститут держави і права імені В.М. Корецького Національної академії наук України,

відділ проблем кримінального права,

кримінології та судоустрою

(вул. Трьохсвятительська, 4, 01001, м. Київ)

Захист відбудеться „11” січня 2006 р. о 12 год. на засіданні спеціалізованої вченої ради К .122.01 у Академії адвокатури України за адресою: 01032, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 27.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Академії адвокатури України за адресою: 01032, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 27.

Автореферат розісланий „7” грудня 2005 р.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради

кандидат юридичних наук, доцент

О.П. Кучинська

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження визначається необхідністю удосконалення боротьби з хабарництвом в Україні в сучасних умовах. Кримінологічна статистика свідчить про значну поширеність злочинів цієї категорії, що дало законодавцю підстави віднести їх до загроз національним інтересам і національній безпеці, передбачених Законом України „Про основи національної безпеки”.

Необхідність вивчення зарубіжного досвіду боротьби з хабарництвом, проведення порівняльно-правового дослідження проблем хабарництва обґрунтовується орієнтацією України на європейські шляхи розвитку, приєднанням до низки міжнародно-правових актів. Так, Німеччина, Швейцарія, Україна, низка інших держав прийняли рішення про уніфікацію свого законодавства з цих питань, приєднавшись до Європейської кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією від 27.01.1999 р. Про доцільність дослідження досвіду, накопиченого саме в Німеччині і Швейцарії, свідчать також інші аргументи. Підґрунтям кримінального права Російської Імперії, СРСР, незалежних держав, які утворилися на початку 90-х років, в тому числі і України, послужили законодавчі і науково-практичні положення німецької школи класичного кримінального права. Кримінальне законодавство Швейцарії на протязі багатьох років також постійно спирається на досвід науково-теоретичних розробок боротьби з хабарництвом в Німеччині. Це дає підстави вважати, що рішення, розроблені в Німеччині і Швейцарії, можливо розглянути на предмет доцільності їх рецепції в законодавство і судову практику України.

Проблеми відповідальності за хабарництво були предметом уваги провідних вітчизняних і зарубіжних фахівців. Основу системи наукових знань в цій сфері утворюють праці таких вчених, як П.П. Андрушко, О.Я. Асніс, О.Ф. Бантишев, Ю.В. Баулін, Ю. Бауманн, П. Бернасконі, В.І. Бояров, М.В. Буроменський, Б.В. Волженкін, А.В. Галахова, Й.А. Гельфанд, М.О. Гельфер, Й. Граупе, В.К. Грищук, К. Грібль, І.М. Даньшин, А.І. Долгова, О.О. Дудоров, П. Ейген, О.Я. Естрін, В.П. Ємельянов, Б.В. Здравомислов, Й. Зібер, О.Г. Кальман, М.І. Камлик, М.П. Карпушин, А.К. Квіцинія, В.Ф. Кириченко, О.І. Кирпичников, В.А. Клименко, М.Й. Коржанський, О.М. Костенко, М.П. Кучерявий, М.Д. Лисов, В.С. Лукомський, Ю.І. Ляпунов, М.І. Мельник, В.Є. Мельникова, В.О. Меркулова, Н.А. Мірошниченко, К. Мюллер, В.О. Навроцький, Є.В. Невмержицький, Г. Нойгебауер, П.І. Орлов, В.І. Осадчий, Ш.Г. Папіашвілі, М. П’єт, А.І. Редька, В.І. Рибачук, О.Б. Сахаров, О.Я. Светлов, Т.Л. Сергеєва, Г.Р. Смолицький, В.І. Соловйов, М.О. Стручков, Є.Л. Стрельцов, А.А. Стрижевська, К.В. Сурков, А.Н. Трайнін, В.О. Туляков, В.І. Тютюгін, Б.С. Утевський, О. Фельдманн, М.І. Хавронюк, С.А. Шалгунова, М.Д. Шаргородський, Ф.В. Шиманський, П.С. Яні та інші вчені.

Ґрунтуючись на досягненнях названих науковців, необхідно вказати, що залишаються ще невирішеними проблеми визначення об’єкта хабарництва; проблематичною є кримінально-правова оцінка хабарів, які даються „про всяк випадок”; дискусійними є питання про те, чи носить предмет хабара виключно майновий характер; до якого елементу складу злочину належить дія (бездіяльність), за яку одержується та дається хабар. Залишається дискусійним поняття публічної службової особи; потребує вирішення проблема кваліфікації вимагання хабара з погрозою вчинення дій, які можуть вчинятися на розсуд суб’єкта одержання хабара, тощо.

Зв’язок з науковими програмами, планами, темами. Дослідження спрямоване на реалізацію положень Програми інтеграції України до Європейського Союзу, схваленої Указом Президента України від 14.09.2000 р. № /2000, Концепції Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, схваленої Законом України від 21.11.2002 р. № 228-IV, Концепції боротьби з корупцією на 1998-2005 р.р., затвердженої Указом Президента України від 24.04.1998 р. № 367/98, та відповідно до теми „Внутрішньодержавна і міжнародна охорона особи й економіки засобами кримінально-правового спрямування” (державний реєстраційний номер 207/125-18 від 29.01.2001 р.), яка розробляється на кафедрі кримінального права, кримінального процесу і криміналістики економіко-правового факультету Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова.

Мета і задачі дослідження. Метою дослідження є комплексна розробка проблем відповідальності за хабарництво, які склалися в кримінальному праві України, шляхом порівняльного аналізу рішень аналогічних проблем в Німеччині та Швейцарії, і формулювання на підставі одержаних результатів обґрунтованих пропозицій щодо вдосконалення боротьби з хабарництвом в Україні. Для досягнення поставленої мети необхідно вирішити такі задачі:

1) визначити поняття об’єкта хабарництва, предмета хабара; ознаки, які характеризують об’єктивну і суб’єктивну сторону складів хабарництва, суб’єктів одержання хабара; визначити обтяжуючі ознаки хабарництва і спеціальні правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності за хабарництво в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії;

2) порівняти ці правові категорії із відповідними категоріями в кримінальному праві України;

3) визначити можливості щодо їх удосконалення;

4) визначити досвід кваліфікації хабарництва в Німеччині і Швейцарії;

5) порівняти його з практичним застосуванням відповідних норм кримінального права України;

6) сформулювати обґрунтовані пропозиції щодо вирішення проблем, які виникають при кваліфікації хабарництва.

Об’єктом дослідження є суспільні відносини, пов’язані з хабарництвом, а також норми кримінального права Німеччини, Швейцарії та України, що регулюють ці суспільні відносини.

Предметом дослідження є елементи і ознаки складів одержання хабара і давання хабара, спільні риси і відмінності відповідних складів злочинів у кримінальному праві Німеччини, Швейцарії і України, судова практика у справах про хабарництво, доктринальні положення про хабарництво.

Методи дослідження. Дослідження проводилося з використанням низки загальнонаукових і спеціальних методів. Застосування філософського (діалектичного) методу дало змогу з’ясувати сутність і ознаки хабарництва як явища, його зв’язки з соціальними процесами, співвідношення з іншими злочинами і правопорушеннями. Цей метод використовувався протягом усього дослідження. Використання юридичного (догматичного) методу дозволило проаналізувати визначення і з’ясувати зміст основних понять Загальної частини кримінального права Німеччини і Швейцарії (підрозділ 1.1); понять „об’єкт хабарництва”, „предмет хабара”, „службове діяння”, „вигода” (розділ 2); понять „службова особа”, „державний службовець”, „член державного органу” (розділ 3); понять „судове діяння”, „неправомірне службове діяння”, „великий розмір предмета хабара”, „продовжуваний злочин”, „дискреційні повноваження” (розділ 4). За допомогою методу функціонального аналізу визначено функціональні ознаки суб’єктів одержання хабара (підрозділ 3.1). На основі методу порівняльного правознавства досліджено рішення проблем хабарництва в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії, аналогічних тим проблемам, які існують в кримінальному праві України. Цей метод також використовувався в усьому обсязі дисертації. За допомогою історичного методу було визначено і проаналізовано зміни складів хабарництва у досліджуваних країнах протягом 1974-2003 р.р. (підрозділи 1.2 та 2.1). Використання методу системного аналізу дозволило розглядати склади хабарництва як цілісну систему і як частину низки надсистем, проаналізувати структуру Загальної і Особливої частин кримінального права Німеччини і Швейцарії (розділ 1), системи об’єктивних (розділ 2) і суб’єктивних ознак складів хабарництва (розділ 3), дослідити дискреційні повноваження в контексті адміністративного та кримінального права (підрозділ 4.1).

Науково-теоретичною базою дослідження є положення матеріалістичної діалектики, положення теорії держави і права, загальної теорії кримінального права.

Емпіричною базою дослідження є 31 вирок Федеральної судової палати Німеччини, 15 вироків Федерального суду Швейцарії, 50 постанов і ухвал Верховного Суду України, статистичні дані Федеральної кримінальної служби Німеччини, Федеральної служби статистики Швейцарії, Верховного Суду України, Міністерства внутрішніх справ України.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що дана дисертація суттєво доповнює існуючі спеціальні монографічні дослідження складів хабарництва розширенням науково обґрунтованих знань про проблемні кримінально-правові ситуації та шляхи їх розв’язання за кримінальним правом Німеччини, Швейцарії та України після внесення змін до КК Німеччини в 1997 і 1998 р.р., до КК Швейцарії – в 1999 і в 2003 р.р. і після прийняття КК України 2001 р. Визначення і порівняльно-правовий аналіз проблем, яких стосувалися ці законодавчі реформи, дали змогу одержати низку нових результатів, зокрема:

1) дістала подальшого розвитку точка зору, відповідно до якої об’єктом хабарництва є авторитет держави;

2) додатково обґрунтовується вчення про нематеріальний предмет хабара;

3) дістала подальшого розвитку точка зору, відповідно до якої діяння по службі (службове діяння), за яке одержується та дається хабар, повинно бути конкретною формою службової поведінки;

4) вперше визначено, що об’єктивна сторона складів хабарництва, передбачених кримінальним правом Німеччини і Швейцарії, характеризує їх як альтернативні та усічені, що не дає можливості добровільної відмови від доведення злочину до кінця після вимоги хабара та, відповідно, після пропозиції предмета хабара;

5) вперше доведено необхідність рецепції розробленої німецькими вченими теорії двох таборів, яка дозволяє уникнути кваліфікації пропозиції хабара як підбурювання до одержання хабара та кваліфікації вимоги хабара як підбурювання до давання хабара;

6) вперше доведено, що поняття службової особи характеризується двома ознаками: функціональною і формальною. В дисертації дано визначення і характеристику функціональних і формальних ознак службової особи. Функціональна ознака визначає, які функції виконує особа: ця ознака пов’язана з колом прав і обов’язків, які має особа. Формальна ознака визначає підставу, в силу якої особа отримала ці права і обов’язки;

7) обґрунтовано, що суб’єкт одержання хабара може не співпадати з хабароодержувачем;

8) дістало подальшого розвитку вчення про суб’єктивну сторону злочинів, а саме обґрунтовано можливість одержання і давання хабара з непрямим умислом;

9) дістала подальшого розвитку точка зору, відповідно до якої хабарництво характеризується як угода (домовленість) між службовою особою і хабародавцем. Доведено, що хабарництво є протиправним договором, відповідно до якого здійснюється обмін предмета хабара на службове діяння;

10) вперше доведено доцільність рецепції з судової практики Швейцарії принципів застосування дискреційних повноважень. Запозичення цих принципів дає змогу вирішити проблему кваліфікації вимагання хабара з погрозою вчинення або невчинення дій з використанням дискреційних повноважень (права або можливості на власний розсуд вчинити одну з декількох дій або не вчиняти жодної).

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що вони можуть бути використані: а) у правотворчій діяльності – при підготовці змін і доповнень до чинного законодавства, зокрема, під час приведення законодавства України у відповідність до вимог Європейської кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією від 27.01.1999 р.; б) у науково-дослідній роботі – для подальшого розроблення науково обґрунтованих положень щодо вдосконалення боротьби з хабарництвом; в) у практичній діяльності – при кваліфікації хабарництва та відмежуванні його від суміжних злочинів; г) у навчальному процесі – при вивченні положень щодо суб’єкта злочину (в тому числі спеціального), складів злочинів у сфері службової діяльності, при підготовці науково-практичних коментарів до КК України, підручників і навчальних посібників з кримінального права України.

Особистий внесок здобувача. Дисертація містить конкретні результати, які отримано автором особисто на основі дослідження та узагальнення теоретичного і практичного матеріалу.

Апробація результатів дисертації. Основні положення дисертації доповідалися на 56-ій, 57-ій та 58-ій наукових конференціях професорсько-викладацького складу і наукових працівників Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова (19-23 листопада 2001 р., 2-6 грудня 2002 р., 19-21 листопада 2003 р.); на науково-практичній конференції „Шляхи вдосконалення кримінального законодавства України та практики його застосування”, що проводилася Львівським інститутом внутрішніх справ при Національній академії внутрішніх справ України (4-5 квітня 2003 р.) з публікацією матеріалів.

Публікації. Основні результати дослідження викладені у восьми публікаціях, з яких чотири вийшли друком у наукових фахових виданнях, які належать до переліку, затвердженого ВАК України.

Структура дисертації. Дисертація складається з вступу, переліку скорочень і спеціальних термінів, чотирьох розділів, десяти підрозділів, висновків, списку використаних джерел і шести додатків. Загальний обсяг дисертації – 271 сторінка, список використаних джерел викладений на 33 сторінках і містить 385 найменувань. Загальний обсяг додатків складає 30 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

У вступі обґрунтовується актуальність теми, визначається зв’язок дослідження з науковими програмами, планами, темами, мета, задачі, об’єкт, предмет, методи, науково-теоретична і емпірична база дослідження, наукова новизна одержаних результатів і їх практичне значення, наводяться відомості про апробацію результатів дисертації, про публікації автора і структуру дисертації.

Розділ 1 „Загальна характеристика кримінального права Німеччини і Швейцарії” складається з двох підрозділів, в яких дається загальна характеристика найважливіших положень Загальної і Особливої частини кримінального права Німеччини і Швейцарії, необхідних для дослідження складів хабарництва.

У підрозділі 1.1 „Загальна характеристика Загальної частини кримінального права Німеччини і Швейцарії” показано, що кримінальне право Німеччини, Швейцарії та України мають схожу структуру і, за небагатьма винятками, передбачають однакові інститути, проте мають низку відмінностей. Так, предметом кримінального права Німеччини і Швейцарії є злочини, покарання та заходи виправлення і безпеки. Покарання і заходи виправлення і безпеки є в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії правовими наслідками злочину. Покарання – це заходи державного примусу, що застосовуються до осіб, які вчинили злочин. Заходи виправлення і безпеки – це заходи державного примусу, що застосовуються до осіб, в діях яких є ознаки складу злочину, крім вини, та до так званих звичних злочинців. КК України також передбачає подібні заходи: це примусові заходи медичного характеру та примусове лікування. На нашу думку, кримінальне право Німеччини і Швейцарії, охоплюючи такі заходи і покарання родовим поняттям „правові наслідки злочину”, переходить на більш високий рівень узагальнення. Виявлено, що законодавство про адміністративні правопорушення, кримінально-процесуальне і кримінально-виконавче законодавство вважаються в Німеччині частиною кримінального законодавства. Це також є узагальненням більш високого рівня, – а отже, уможливлює більш глибоке наукове пізнання закономірностей, притаманних злочинам і адміністративним правопорушенням, структурі кримінальних кодексів і кодексів про адміністративні правопорушення.

Виявлено, що уявлення про елементи складу злочину в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії суттєво відрізняються від існуючих в кримінальному праві України. Так, об’єкт злочину не вважається в цих країнах елементом складу злочину, а суб’єкт злочину належить до об’єктивних ознак складу злочину. Суб’єктом злочину в кримінальному праві Німеччини може бути будь-яка фізична особа. Осудність є не ознакою суб’єкта злочину, а передумовою вини. Неосудність виключає вину і визначається не лише медичним і юридичним, але й віковим критерієм: особа, яка не досягла 14 років, не несе кримінальної відповідальності не тому, що вона не є суб’єктом злочину, а тому, що до 14 років особа вважається неосудною. Більш того: для притягнення осіб у віці з 14 до 18 років до кримінальної відповідальності необхідно спростувати презумпцію неосудності. В цьому питанні кримінальне право Німеччини, на нашу думку, є більш гуманним, ніж кримінальне право України. В кримінальному праві Швейцарії суб’єктом злочину є фізична особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 7 років, а також юридична особа – підприємство, якщо внаслідок неналежної організації цього підприємства неможливо встановити особу, якій можна було б поставити злочин за вину. Якщо ж таким злочином є давання хабара, то підприємство завжди притягається до кримінальної відповідальності поруч з його працівником. Визначення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, на рівні семи років, ми вважаємо негуманним.

В КК Німеччини і в КК Швейцарії передбачено, що у разі невизначення форми вини в статті Особливої частини кримінального права, діяння тягне кримінальну відповідальність лише у разі його умисного вчинення. На нашу думку, у КК України доцільно передбачити таку ж норму.

У підрозділі 1.2 „Загальна характеристика Особливої частини кримінального права Німеччини і Швейцарії” характеризується структура Особливої частини кримінального права цих країн, місце злочинів у сфері службової діяльності в цій структурі, а також зміни, внесені протягом 1997-2003 р.р. до складів цих злочинів.

Виявлено, що в 1997 р. в Німеччині було криміналізовано так званий „хабар про всяк випадок”. В 1999 р. в Швейцарії було криміналізовано давання хабара-винагороди і одержання хабара-винагороди, давання хабара за правомірне службове діяння, „хабар про всяк випадок”, давання хабара іноземним службовим особам, встановлено кримінальну відповідальність юридичних осіб за давання хабара.

Узагальнення дискусійних точок зору, які існують в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії, дозволяє зробити висновок, що родовим об’єктом злочинів у сфері службової діяльності можна вважати правильну (нормальну) службову діяльність (стосовно Німеччини) і чистоту (бездоганність) службової діяльності (стосовно Швейцарії). За змістом це відповідає визначенню об’єкта цих злочинів в українській правовій літературі як правильної (нормальної) діяльності державного та громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій.

Для злочинів, передбачених у розділах (титулах) „Злочини в сфері службової діяльності” в КК Німеччини і Швейцарії, характерна велика різноманітність суб’єктів, які не охоплюються жодним родовим поняттям. Структура розділу XVII КК України є, на нашу думку, більш послідовною: цей розділ передбачає лише загальні склади злочинів у сфері службової діяльності, для яких існує визначення родового об’єкта і суб’єкта.

Розділ 2 „Об’єктивні ознаки складів хабарництва за кримінальним правом Німеччини і Швейцарії” складається з трьох підрозділів, в яких аналізуються зміст понять об’єкта хабарництва, предмета хабара, службового діяння (дії або бездіяльності, за яку дається та одержується хабар), і об’єктивної сторони хабарництва.

У підрозділі 2.1 „Об’єкт хабарництва і предмет хабара” визначається, що об’єктом хабарництва в кримінальному праві Швейцарії вважається непідкупність службових осіб і об’єктивність їх рішень, а в кримінальному праві Німеччини – віра громадськості в їх непідкупність і об’єктивність. Цьому визначенню в цілому відповідає визначення об’єкта хабарництва в кримінальному праві України, згідно з яким об’єктом хабарництва є авторитет держави. Авторитет держави характеризується, з одного боку, довірою і повагою громадян (громадськості) до держави, а з іншого боку – впливом держави на громадян, поважністю держави і її службових осіб.

В кримінальному праві Швейцарії висловлюється також дискусійна точка зору (П. Бернасконі, К. Мюллер, А. Штейнбейссер), відповідно до якої об’єктом хабарництва можливо вважати відносини конкуренції або відносини рівності усіх перед законом: конкуренція (рівність) страждає, якщо службова особа ставить хабародавця у кращі умови порівняно з третіми особами, які звертаються до службової особи з таких самих питань.

Предмет хабара в кримінальному праві України може мати лише майновий характер. Такий висновок ґрунтується на тому, що одержання хабара є корисливим злочином. Предметом хабара в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії є вигода, тобто матеріальне або нематеріальне поліпшення стану хабароодержувача, оскільки одержання хабара в цих країнах може бути і некорисливим. Німецькі фахівці (Г.-Й. Рудольфі і Й. Граупе) зазначають, що ані корисливий мотив, ані корислива мета не випливають з законодавчого визначення одержання хабара (а тим більше – давання хабара), закріпленого в КК Німеччини. На наш погляд, визнати одержання хабара некорисливим злочином в Україні можливо за умови ратифікації Україною Європейської кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, ст.ст. 2, 3, 7, 8 якої передбачають відповідальність в тому числі і за так зване „альтруїстичне” хабарництво (вчинення службового діяння за умови надання предмета хабара третій особі, не пов’язаній з службовою особою, яка вчиняє таке службове діяння).

У підрозділі 2.2 „Дія (бездіяльність), за яку дається та одержується хабар” доводиться, що предметом хабара є не будь-яке майно, право на майно і дії майнового характеру (в кримінальному праві України), не будь-яка вигода (в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії), а лише такі, які вимагаються, приймаються, пропонуються, обіцяються, надаються за діяння по службі (службове діяння).

Одним з дискусійних питань у вітчизняному кримінальному праві є питання про караність або некараність так званого „хабара про всяк випадок”, „для встановлення добрих стосунків”. З цього приводу в кримінальному праві України існують дві точки зору. Відповідно до першої (пануючої) точки зору, одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею „добрих” стосунків, і надання таких подарунків не є кримінально караним. Відповідно до другої, відповідальність за одержання і давання хабара повинна наступати і у тому випадку, коли предмет хабара передається нібито на перспективу, без обумовлення конкретних службових діянь, за які він дається. В кримінальному праві Німеччини і Швейцарії поняття службового діяння в контексті складів хабарництва охоплює в тому числі такі службові діяння, які можуть бути виконані в майбутньому, але на момент одержання хабара і давання хабара невідомо, які саме і коли саме, внаслідок чого „хабар про всяк випадок” є в цих країнах кримінально караним. Проте це пов’язано з тим, що в кримінальних кодексах цих країн прямо передбачено, що хабар може даватися і одержуватися „за виконання службової діяльності”, „у зв’язку з службовою діяльністю”. У зв’язку з тим, що в Україні відповідне формулювання передбачено не в ст. 368-369 КК України, а в п. „а” ч. 2 ст. 1 Закону України „Про боротьбу з корупцією”, на нашу думку, відповідальність за такі діяння повинна наставати саме за останньою нормою (за наявності інших необхідних умов).

У підрозділі 2.3 „Об’єктивна сторона хабарництва” аналізуються дії, в яких виражається об’єктивна сторона одержання і давання хабара в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії. Об’єктивна сторона одержання хабара в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії може полягати у одній з трьох дій: у вимозі, у прийнятті обіцянки або у прийнятті предмета хабара. Об’єктивна сторона давання хабара в кримінальному праві цих країн може полягати у одній з трьох дій: у пропозиції, у обіцянці або у наданні предмета хабара.

Суттєва відмінність між кримінально-правовою забороною хабарництва в кримінальному праві Німеччини, Швейцарії і України полягає в тому, кому саме заборонено надавати предмет хабара за виконання службового діяння. В кримінальному праві Німеччини і Швейцарії кваліфікується як одержання і давання хабара також вимога службової особи надати предмет хабара третім особам, жодним чином не пов’язаним з суб’єктом одержання хабара, а також згода хабародавця з такою вимогою і виконання ним такої вимоги (так зване „альтруїстичне” хабарництво). За діючим кримінальним правом України такі дії службової особи кваліфікуються як зловживання владою або службовим становищем. Проте, на нашу думку, ст.ст. 2-11 Європейської кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією і результати порівняльно-правового аналізу свідчать про необхідність визнання таких дій одержанням і даванням хабара.

Німецькі вчені звертають особливу увагу на те, що, у разі застосування до хабарництва загальних норм про співучасть, особа, від якої виходила ініціатива одержання або давання хабара, повинна була б нести відповідальність за сукупністю злочинів (за давання хабара та за підбурювання до одержання хабара, або навпаки). У разі такої надмірної кваліфікації зводилася б нанівець диференціація покарань, передбачених за давання і за одержання хабара. Для запобігання цьому німецькими юристами було розроблено так звану теорію двох таборів. Вона полягає в тому, що загальні норми про співучасть не застосовуються до складів хабарництва, вимога хабара не є підбурюванням до давання хабара, а пропозиція хабара не є підбурюванням до одержання хабара. На нашу думку, цю теорію слід визнати обґрунтованою і можливо запозичити.

Розділ 3 „Суб’єктивні ознаки складів хабарництва за кримінальним правом Німеччини і Швейцарії” складається з трьох підрозділів, в яких порівнюються ознаки, що характеризують суб’єктів і суб’єктивну сторону хабарництва в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії.

У підрозділі 3.1 „Суб’єкти хабарництва в кримінальному праві Німеччини” аналізується коло суб’єктів одержання хабара за кримінальним правом Німеччини.

Виявлено, що суб’єктами одержання хабара в кримінальному праві Німеччини є службові особи (в тому числі державні службовці та судді), третейські судді, депутати, військовослужбовці, іноземні службові особи. Родового поняття, яке б охоплювало всіх зазначених суб’єктів, в кримінальному праві Німеччини не існує.

Кримінальне право Німеччини і кримінальне право України розходяться в питанні, чи може бути визнана службовою особою така особа, яка обійняла посаду з порушенням закону. В кримінальному праві Німеччини особа визнається службовою особою, незважаючи на те, що вона обійняла посаду з порушенням закону. Це пов’язано, зокрема, з тим, що громадяни не мають можливості перевірити, чи правомірно особа обійняла свою посаду, а також з тим, що адміністративний акт може втратити силу з моменту його видання лише у виняткових випадках.

У підрозділі 3.2 „Суб’єкти хабарництва в кримінальному праві Швейцарії” аналізується коло суб’єктів одержання хабара за кримінальним правом Швейцарії.

Суб’єктами одержання хабара в кримінальному праві Швейцарії є широке коло осіб, які охоплюються родовим поняттям „службова особа” (державні службовці, члени державних органів, судді, третейські судді, офіційно призначені експерти, перекладачі та сурдоперекладачі, військовослужбовці), та іноземні службові особи.

На підставі порівняльно-правового аналізу ознак суб’єктів хабарництва за кримінальним правом Німеччини, Швейцарії та України нами обґрунтовано, що поняття службової особи і державного службовця характеризуються двома ознаками: функціональною і формальною. Функціональна ознака визначає, які функції виконує службова особа: ця ознака пов’язана з колом прав і обов’язків, які має службова особа. Формальна ознака визначає підставу, в силу якої службова особа отримала ці права і обов’язки. Аналіз показав, що в кримінальному праві Німеччині особу можна визнати службовою особою в силу посади або в силу виконуваної функції. В Швейцарії ж для кваліфікації особи як державного службовця необхідно встановити як функціональну, так і формальну ознаку.

Таку саму закономірність ми вбачаємо і в українському законодавчому визначенні службової особи. Для того, щоб визнати особу службовою особою, необхідно встановити одну з трьох функціональних ознак (виконання функцій представника влади, або виконання організаційно-розпорядчих обов’язків, або виконання адміністративно-господарських обов’язків) та одну з двох формальних ознак, в силу яких особа виконує ці функції (обійняття посади або так зване „спеціальне повноваження”).

Порівняльно-правовий аналіз дозволив зробити висновок, що право Німеччини і Швейцарії передбачає за ті самі дії (вимога, прийняття обіцянки, прийняття, пропозиція, обіцянка, надання вигоди) значно більш м’яку відповідальність (в тому числі навіть цивільну), якщо особа, яка незаконно одержує певний предмет за вчинення діяння з використанням свого становища в інтересах того, хто надає зазначений предмет, не є представником влади: продажність і підкуп виборця, комерційна продажність і комерційний підкуп, продажність і підкуп у процесі банкрутства і санації, продажність і підкуп у виконавчому провадженні, продажність і підкуп акціонера або його представника. З урахуванням цього ми пропонуємо переглянути визначення службової особи, яке закріплено в п. 1 примітки до ст. 364 КК України, охопивши ним лише осіб, які виконують функції представників влади, а також осіб, які виконують функції управління та розпорядження державним майном та управління персоналом у державних органах, підприємствах, установах, організаціях.

У підрозділі 3.3 „Суб’єктивна сторона хабарництва” доводиться, що для суб’єктивної сторони хабарництва характерний тісний зв’язок умислів. З порівняльно-правових позицій ми пропонуємо характеризувати такий зв’язок як протиправний договір, за яким здійснюється обмін предмета хабара на службове діяння. На користь такого висновку свідчить низка аргументів. Давання і одержання хабара передбачає взаємні волевиявлення сторін і домовленість, спрямовану на встановлення взаємних прав і обов’язків. Ці взаємні права і обов’язки існують лише в уяві сторін такого договору, тобто є суб’єктивними ознаками. Хабародавець і суб’єкт одержання хабара передбачають і бажають виникнення таких взаємних прав і обов’язків, – проте договори про одержання службовою особою „комісійних” за виконання службових діянь розглядаються судами як такі, що не породжують цивільних прав і обов’язків.

Предметом такого протиправного договору є його основні істотні умови: умови про службове діяння і про предмет хабара. Кримінальна протиправність цього договору тісно пов’язана із його суспільною небезпечністю: цей договір передбачений законом про кримінальну відповідальність тому, що порушує правильну (нормальну) діяльність державного та громадського апарату, апарату управління підприємства, установи, організації, підриває їх авторитет. Цей авторитет, на нашу думку, принижується саме внаслідок „договірного” використання влади, службового становища, які при хабарництві стають товаром.

Нами виявлено, що в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії прийнято вважати, що одержання хабара і давання хабара може вчинятися також з непрямим умислом, а в кримінальному праві України – лише з прямим. Це пов’язано з тим, що за кримінальним правом Німеччини і Швейцарії непрямим умислом є таке внутрішнє (психічне) ставлення суб’єкта злочину до суспільно небезпечного діяння і до злочинного результату, при якому суб’єкт злочину усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає можливість досягнення злочинного результату і бажає його настання або байдужо до нього ставиться. При вимозі предмета хабара і прийнятті пропозиції предмета хабара суб’єкт одержання хабара не може передбачати неминучості досягнення своєї корисливої мети, а може передбачати лише її можливість. Відповідно хабародавець при хабарі-підкупі не може передбачати неминучості досягнення своєї мети (вчинення службового діяння, за яке дається хабар), а може передбачати лише можливість його вчинення.

Розділ 4 „Спеціальні питання відповідальності за хабарництво за кримінальним правом Німеччини і Швейцарії” складається з двох підрозділів, в яких аналізуються обтяжуючі ознаки складів хабарництва та спеціальні правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності за хабарництво.

У підрозділі 4.1 „Обтяжуючі ознаки складів хабарництва” нами встановлено багато спільних рис між обтяжуючими ознаками хабарництва, передбаченими кримінальним правом України і Німеччини.

Як в Україні, так і в Німеччині передбачено більш сувору відповідальність за одержання хабара у великому розмірі. Проте кримінальне право України забезпечує більшу визначеність даної обтяжуючої ознаки. І, навпаки, кримінальне право Німеччини, одним з найважливіших принципів якого є „nullum crimen sine lege stricta”, в даному випадку не додержує цього принципу, внаслідок чого судові та доктринальні визначення великого розміру предмета хабара коливаються в межах від 10 000 до 25 євро.

В Україні обтяжуючими ознаками одержання хабара є одержання хабара повторно або поєднане з вимаганням хабара, а в Німеччині – продовжуване одержання хабара, пов’язане з вимогою хабара за вчинення службового діяння в майбутньому. Отже, законодавці обох цих країн визнали за доцільне передбачити більш сувору відповідальність за одержання хабара, яке включає декілька епізодів. Проте законодавче визначення зазначеної обтяжуючої ознаки в кримінальному праві Німеччини, на наш погляд, не є досконалим, оскільки фактично об’єднує декілька обтяжуючих ознак, що, на нашу думку, ускладнює доказування у справах про хабарництво.

Як в Україні, так і в Німеччині передбачено більш сувору відповідальність за одержання хабара, яке спільно вчинили декілька службових осіб. Проте за кримінальним правом України достатньо вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб, а за кримінальним правом Німеччини необхідно, щоб хабар був одержаний організованою групою. На нашу думку, необхідність доказування ознак організованої групи також ускладнює кримінальне переслідування хабарництва, робить притягнення хабарників до відповідальності менш ймовірним.

Як в Україні, так і в Німеччині передбачено більш сувору відповідальність за одержання хабара певними особами: в Україні такими особами є службові особи, які займають відповідальне і особливо відповідальне становище (в тому числі судді і народні депутати), в Німеччині – судді, третейські судді і депутати парламентів всіх рівнів. Проте український законодавець передбачив більш сувору відповідальність за одержання хабара широким колом осіб, які в Німеччині несуть кримінальну відповідальність за простим складом одержання хабара.

В Швейцарії однією з обтяжуючих ознак хабарництва є вчинення таких дій за службове діяння, залишене на розсуд суб’єкта одержання хабара, тобто за службове діяння в межах дискреційних повноважень. Саме з дискреційними повноваженнями пов’язана проблема кваліфікації дій службової особи за ч. ст. КК України за ознакою вимагання хабара. Ця проблема виникає у випадках, коли зазначена погроза стосується вчинення або невчинення дій з використанням дискреційних повноважень, коли неможливо з’ясувати, якими діями (законними чи незаконними) погрожує особа, яка вимагає хабар. Швейцарською наукою і практикою розроблено чіткі принципи застосування дискреційних повноважень, які дозволяють вирішити цю проблему:

– принцип рівності всіх перед законом, відповідно до якого у аналогічних випадках державний орган повинен приймати однакові рішення, з тим, щоб громадяни могли передбачити правові наслідки своїх діянь і рішення державних органів в конкретних ситуаціях;

– принцип додержання адміністративної практики, згідно з яким у аналогічних випадках державний орган повинен приймати однакові рішення навіть у тому разі, якщо вони суперечать закону, оскільки рівність і правова стабільність є вищими за закон до тих пір, поки це не завдає істотної шкоди. Зміна адміністративної практики допускається лише у виняткових випадках;

– принцип відповідності мети і засобу, який передбачає, що дії державного органу, з одного боку, повинні бути придатними для досягнення поставленої мети, а з іншого боку, – необхідними;

– принцип віри і довіри, який полягає в тому, що громадянин, підприємство, установа, організація мають право покластися на достовірність заяв державних органів і на поведінку цих органів, які дають підстави для певних очікувань.

Оскільки ці принципи, розроблені в 80-х р.р. наукою і судовою практикою Швейцарії, виправдали себе у правозастосовній діяльності на протязі більш ніж 20 років, нами запропоновано впровадити ці принципи в судову практику України і розроблений проект відповідної постанови Пленуму Верховного Суду України.

У підрозділі 4.2 „Спеціальні правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності за хабарництво” аналізуються спеціальні правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності за давання хабара і за одержання хабара в кримінальному праві Німеччини (дозвіл і погодження компетентного органу, соціальна адекватність предмета хабара) і в кримінальному праві Швейцарії (соціальна адекватність предмета хабара).

Ми вважаємо рецепцію цих спеціальних правових підстав звільнення від кримінальної відповідальності за хабарництво недоцільною. Першу з них недоцільно запозичувати, оскільки жодній особі неприпустимо ухилятися від оцінки своїх дій, перекладаючи прийняття рішення на певний компетентний орган.

Запозичувати другу недоцільно з двох підстав. По-перше, в німецькій і швейцарській науці також чітко не визначено, який же саме предмет хабара слід вважати соціально адекватним. По-друге, навіть існуючі ознаки соціальної адекватності (зокрема, відповідність предмета хабара суспільним нормам і його незначний розмір) є оціночними поняттями, що могло б потягти неодноманітність судової практики, яка цілком залежала б від внутрішнього переконання того чи іншого конкретного суду.

ВИСНОВКИ

У дисертації наведені теоретичне узагальнення і нове вирішення наукового завдання, яке полягає у комплексній розробці проблем відповідальності за хабарництво, які склалися в кримінальному праві України, шляхом порівняльного аналізу рішень аналогічних проблем в Німеччині та Швейцарії, і формулювання на підставі одержаних результатів обґрунтованих пропозицій щодо вдосконалення боротьби з хабарництвом в Україні:

1. Узагальнення поглядів німецьких, швейцарських і українських вчених дозволяє зробити висновок, що суспільна небезпечність злочинів у сфері службової діяльності зумовлена тим, що службові особи посягають саме на той об’єкт, який ці особи зобов’язані охороняти, – на правильну (нормальну) діяльність державного та громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій.

2. Об’єктом хабарництва в кримінальному праві Німеччини прийнято вважати віру громадськості в непідкупність службових осіб і об’єктивність їх рішень. Таке визначення німецьких фахівців в певній мірі підтверджує позицію вітчизняних науковців, згідно з якою об’єктом хабарництва є авторитет держави, підприємств, установ, організацій.

3. Предметом хабара в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії є вигода. У зв’язку з наступною ратифікацією Європейської кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією вигоду буде необхідно визнати предметом хабара і в кримінальному праві України. Визначення цього предмета хабара ми вважаємо за можливе запозичити з кримінального права Німеччини і Швейцарії, де під вигодою прийнято розуміти матеріальне або нематеріальне поліпшення стану одержувача, на яке він не має права ані за законом, ані за договором. До ознак, які характеризують предмет хабара, належить також діяння по службі (службове діяння). Це діяння повинно бути конкретною