КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ВНУТРІШНІХ СПРАВ

ОБРІЗАН НАТАЛІЯ МИКОЛАЇВНА

УДК 343.13

ЗАХИСНИК ЯК СУБ’ЄКТ ДОКАЗУВАННЯ

В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

12.00.09 – кримінальний процес та криміналістика;

судова експертиза

Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ – 2008

Дисертацією є рукопис

Робота виконана в Київському національному університеті внутрішніх справ

Науковий керівник

доктор юридичних наук, професор Удалова Лариса Давидівна, Київський національний університет внутрішніх справ, професор кафедри кримінального процесу

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор Галаган Володимир Іванович, Навчально-науковий інститут підготовки слідчих і криміналістів КНУВС, професор кафедри досудового розслідування

кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник Сірий Микола Іванович, Інститут держави та права ім. В.М. Корецького НАН України, старший науковий співробітник відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою

Захист відбудеться “04” липня 2008 р. о 14 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.007.01 в Київському національному університеті внутрішніх справ за адресою: 03035, м. Київ, пл. Солом’янська, 1

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Київського національного університету внутрішніх справ за адресою: 03035, м. Київ, пл. Солом’янська, 1

Автореферат розісланий “____” __________ 2008 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Л.І . Казміренко

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Важливим завданням на шляху становлення правової держави є зміцнення законності, забезпечення дотримання прав людини під час провадження у кримінальних справах. Судово-правова реформа передбачає створення високоефективної системи кримінального судочинства, яка надасть можливість успішно поєднувати діяльність державних органів з розкриття злочинів та вирішення кримінальних справ з охороною прав й законних інтересів осіб, котрі затримані за підозрою у вчиненні злочину або яким пред’явлено обвинувачення. Відповідно до пунктів 2, 4 ст. 129 Конституції України судочинство повинно здійснюватися на основі змагальності й рівноправності сторін. Реалізація цього принципу створює максимально сприятливі умови для встановлення істини та винесення справедливого вироку.

Соціально-економічні перетворення останніх років і процес реформування кримінального судочинства надали потужний імпульс об’єктивній необхідності дослідження важливих питань кримінально-процесуального доказування, зокрема ролі у ньому захисника.

Захисник бере участь у кримінальному провадженні не тільки для того, щоб допомогти затриманим, підозрюваним, обвинуваченим, підсудним і засудженим у захисті їх правових інтересів, надати їм кваліфіковану юридичну допомогу, не допустити фальсифікації доказів, використання недозволених методів провадження слідства, нейтралізувати обвинувальний ухил досудового слідства тощо, а й для того, щоб виконати одну з функцій держави – захист законних прав і свобод своїх громадян.

За часи Радянської України участь захисників у кримінальному процесі, а тим більше в кримінально-процесуальному доказуванні, багато в чому мала формальний характер.

Згідно з чинним законодавством сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування має потужний арсенал засобів із збирання доказів, а можливості сторони захисту – досить обмежені. Внаслідок цього роль захисника у кримінальному процесі зводиться, в основному, до того, щоб виявити недоліки роботи слідчого.

До цього часу в юридичній літературі ретельно розглядалась діяльність особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді із збирання, перевірки та оцінки доказів. Увагу цій проблемі приділяли Р.С. Бєлкін, О.М. Ларін, Б.Д. Новиков, М.Д. Сілагадзе, М.С. Строгович, Ю.І. Стецовський, Ф.Н. Фаткуллін та інші вчені.
В роботах більшості дослідників основна роль захисника розглядалася у сприянні слідчому та суду в усуненні прогалин досудового та судового слідства і у подоланні обвинувального ухилу. Однак, у захисника є ще одне, не менш важливе завдання – отримання максимальної інформації, яка виправдовує підзахисного та необхідна для забезпечення реальної змагальності у суді.

Деякі автори, зокрема, С.Я. Аврах, О.Я. Баєв, Л.М. Васильєв, В.П. Нагимов та інші, розглядали окремі форми участі захисника у кримінально-процесуальному доказуванні: участь в провадженні слідчих дій, заявленні клопотань, які спрямовані на збирання доказів, їх подання. Між тим форми участі захисника у збиранні, перевірці та оцінці доказів тісно пов’язані та переплітаються між собою. Від реалізації однієї залежить можливість здійснення іншої.

У наукових працях А.М. Ведерникова, А.В. Долгушина, А.В. Капустіна, І.А. Лібуса, А.О. Машовця, Т.В. Хорхіна висловлювалися пропозиції щодо наділення захисника правом самостійно збирати докази. Однак, сьогодні цьому немає достатньо чіткого обґрунтування. Не розроблені шляхи та методи самостійної діяльності захисника із збирання доказів.

Важливе значення для розроблення питань участі захисника у кримінально-процесуальному доказуванні мають праці таких вчених, як Т.В. Варфоломєєвої, Д.М. Ватмана, В.І. Галагана, Ю.М. Грошевого, О.В. Долгушина, А.Я. Дубинського, З.З. Зінатулліна, Я.П. Зейкана, А.Ф. Коні, М.В. Костицького, В.С. Кузьмічова, О.М. Ларіна, В.К. Лисиченка, Є.Д. Лук’янчикова, П.А. Лупинської, М.М. Михеєнка, В.Т. Нора, О.Д. Святоцького, М.І. Сірого, М.С. Строговича, С.М. Стахівського, Л.Д. Удалової, О.Л. Ципкіна, М.І. Чвьорткіна, В.К.Шкарупи, О.Г. Яновської та ін.

Однак наукове дослідження процесуального становища захисника, організації і здійснення його професійної діяльності у кримінально-процесуальному доказуванні є недостатнім. Його діяльність у кримінальному судочинстві регулюється тільки в найзагальніших рисах, в основному, без конкретизації повноважень, відповідальності, без чіткого визначення критеріїв законності та допустимості дій адвоката-захисника.

Далеко не всі аспекти проблеми належним чином вивчені, а деякі базуються на застарілому законодавстві й узагальненні слідчої та судової практики минулих років. Не проаналізовано досвід участі захисника у кримінально-процесуальному доказуванні на різних стадіях кримінального процесу. Вимагає вдосконалення кримінально-процесуальне законодавство з цього питання. Робота над проектом КПК України, Законом України “Про адвокатуру” вимагає комплексного наукового дослідження діяльності захисника у кримінально-процесуальному доказуванні. Зокрема, спірними залишаються питання щодо його участі в слідчих діях, заявленні клопотань, які спрямовані на збирання доказів, їх поданні захисником тощо.

Наведені обставини зумовлюють актуальність даної теми та необхідність її розроблення у рамках дисертаційного дослідження.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обраний напрям дослідження спрямований на виконання основних положень Комплексної програми профілактики злочинності на 2001–2005 роки, затвердженої Указом Президента України від 25 грудня 2000 року № 1376, постанов Верховної Ради України “Про концепцію судово-правової реформи в Україні” від 28 квітня
1992 року, “Про дотримання правоохоронними органами України конституційних гарантій та законності в забезпеченні прав і свобод людини” від 23 березня
2000 року.

Тема дослідження відповідає Пріоритетним напрямкам дисертаційних досліджень, які потребують першочергового розроблення і впровадження у практичну діяльність ОВС на період 2004–2009 рр. (наказ МВС України від 5 липня 2004 р. № 755), затверджена Вченою радою Національної академії внутрішніх справ України (протокол № 58 від 23 січня 2004 р.) і виконана відповідно до планів НД і ДКР Київського національного університету внутрішніх справ та науково-дослідної роботи кафедри кримінального процесу університету.

Мета і завдання дослідження. Мета дисертаційного дослідження полягає в узагальненні, систематизації і поглибленні розвитку наукових уявлень про захисника як суб’єкта доказування в кримінальному процесі; обґрунтуванні необхідності розширення його прав у збиранні доказів, визначенні меж його участі в кримінально-процесуальному доказуванні та розробленні на цій основі рекомендацій і пропозицій щодо вдосконалення правового статусу захисника та його діяльності при здійсненні правосуддя.

Реалізація поставленої мети зумовила необхідність вирішення завдань, серед яких є такі:

– розкрити та узагальнити поняття “кримінально-процесуальне доказування” його предмет та межі;

– визначити місце захисника серед учасників кримінально-процесуального доказування;

– з’ясувати правову природу діяльності захисника у процесі збирання, перевірки та оцінки доказів та їх джерел;

– розкрити морально-етичні аспекти участі захисника в кримінально-процесуальному доказуванні, його права і обов’язки;

– встановити роль захисника у збиранні доказів у різні історичні періоди, в тому числі й у зарубіжних країнах;

– виокремити чинники, що впливають на ефективність участі захисника в збиранні доказів згідно з чинним законодавством України;

– обґрунтувати перспективи розвитку правового становища захисника на етапі збирання доказів з урахуванням досвіду зарубіжних країн;

– розробити пропозиції щодо вдосконалення законодавчого регулювання участі захисника у кримінально-процесуальному доказуванні.

Об’єктом дослідження є кримінально-процесуальні відносини у сфері доказування в кримінальному процесі у зв’язку з участю у ньому захисника.

Предметом дослідження є діяльність захисника як суб’єкта доказування в кримінальному процесі.

Методи дослідження обрані, виходячи з поставлених у дисертації мети і завдань, з урахуванням об’єкта і предмета дослідження. Під час дослідження застосовувалися загальнонаукові (аналіз і синтез, узагальнення, абстрагування та ін.) і спеціальні методи пізнання: метод системного аналізу, який дав можливість розглянути кримінально-процесуальні відносини у сфері доказування у зв’язку з участю у ньому захисника як систему пов’язаних між собою елементів; формально-юридичний метод – використовувався при аналізі норм Конституції України, кримінально-процесуального законодавства України, Закону України “Про адвокатуру”, постанов Пленуму Верховного Суду України; порівняльний метод було застосовано при аналізі особливостей діяльності захисника у кримінально-процесуальному доказуванні таких країн як Франція, Німеччина, США, Англія, Росія та ін.; структурний метод дозволив вивчити структуру і зміст кримінально-процесуального доказування; формально-логічний метод застосовувався для визначення понятійного апарату за темою дослідження; статистичний метод використовувався для аналізу й узагальнення емпіричної інформації, що стосується теми дослідження; соціологічні методи (анкетування й інтерв’ювання) застосовувались при вивченні і узагальненні практики, при опитуванні працівників слідчих органів України, адвокатів. Використання методу моделювання і прогнозування дало можливість сформулювати конкретні пропозиції щодо вдосконалення чинного кримінально-процесуального законодавства України, Закону “Про адвокатуру України”. Названі методи використовувались в роботі у взаємозв’язку і взаємозалежності, що забезпечило всебічність, повноту та об’єктивність дослідження й істинність отриманих наукових результатів.

Нормативною базою дослідження є Конституція України, міжнародно-правові документи, нормативні акти з кримінального і кримінально-процесуального права дореволюційного та сучасного періоду, постанови Пленуму Верховного Суду України, законодавство зарубіжних країн у його історичному розвитку (Франції, Німеччини, Англії, США та інших), а також наукові розробки у галузі кримінального, кримінально-процесуального права, загальної теорії права, соціології та психології.

Емпіричну базу дослідження склали результати анкетування за спеціально розробленою автором анкетою 220 адвокатів міських і обласних колегій адвокатів центральних, західних і східних регіонів України; дані вивчення й узагальнення 150 кримінальних справ, розглянутих судами вказаних регіонів України. Було проінтерв’ювовано 157 слідчих районних управлінь ГУ МВС України у місті Києві та слідчих підрозділів обласних управлінь МВС України східних, центральних і західних регіонів з метою виявлення їх ставлення до розширення прав захисників у збиранні доказів. Використовувався також власний досвід дисертанта, набутий під час роботи слідчим.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що робота є першим в Україні монографічним дослідженням, в якому комплексно та цілісно розглянуто діяльність захисника як суб’єкта доказування. В дисертації вперше у вітчизняній науці кримінального процесу з використанням методологічних положень теорії кримінально-процесуального права, сучасних підходів до розуміння захисту прав і свобод людини і громадянина, розкриті й висвітленні суперечності законодавчого забезпечення участі захисника у кримінально-процесуальному доказуванні, запропоновані шляхи їх подолання.

Проведені дисертантом дослідження дали можливість обґрунтувати такі основні положення:

вперше:

– запропоновано авторське визначення поняття “неповторювані слідчі дії”, а саме: це слідчі дії, до яких відносяться огляди, експертизи, пред’явлення для впізнання, які не можуть бути повторно проведені через загрозу втрати їх доказової сили, також допити потерпілих, свідків, експертів, котрі не зможуть з’явитися до суду для дачі показань;

– обґрунтовано необхідність доповнення КПК України ст. 481 “Участь захисника у неповторюваних слідчих діях” та запропоновано авторську редакцію цієї статті, в якій передбачені права та обов’язки захисника під час проведення таких слідчих дій;

– доведено, що главу 5 КПК України “Докази” слід доповнити нормою “Кримінально-процесуальне доказування”;

– обґрунтовано розширення кола осіб, які несуть кримінальну відповідальність за неправдиві показання за ст. 384 КК України, включивши до них захисника;

– сформульовано необхідність прийняття Закону України “Про Муніципальну (державну) адвокатуру” та створення Державного фонду для оплати праці захисника за призначенням;

удосконалено:

– поняття “кримінально-процесуальне доказування”, “адвокатська таємниця”, “предмет доказування”;

– пропозиції щодо необхідності вдосконалення порядку оплати праці адвоката при виконанні доручень державних органів під час розслідування кримінальної справи;

– положення щодо закріплення в КПК України права захисника ставити запитання особам, які беруть участь у провадженні слідчих дій, на загальних підставах;

набуло подальшого розвитку:

– морально-етичні аспекти участі захисника в кримінально-процесуальному доказуванні;

– наукова позиція щодо необхідності розширення способів збирання доказів та їх процесуальних джерел;

– пропозиція про можливість та доцільність наділення захисника правом на проведення “паралельного розслідування” як способу виявлення необхідної інформації у кримінальній справі.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що в дисертації сформульовано та обґрунтовано висновки й пропозиції, що сприятимуть вдосконаленню науково-дослідної роботи, активізації навчання спеціалістів та підвищенню ефективності діяльності органів дізнання та досудового слідства, захисників щодо участі у кримінально-процесуальному доказуванні в процесі розслідування кримінальних справ.

На користь практичного значення викладених у роботі висновків і пропозицій свідчить їх використання:

– у науково-дослідній сфері – сформульовані та викладені положення, узагальнення, висновки і рекомендації мають як загальнотеоретичне, так і прикладне значення для науки кримінального процесу та практики застосування процесуальних норм. Крім того, вони можуть стати основою для подальших наукових розробок щодо участі захисника у кримінально-процесуальному доказуванні;

– в законотворчій роботі – при внесенні змін та доповнень до КПК України і під час вдосконалення проекту КПК України, Закону України “Про адвокатуру” (лист про провадження в законодавчий процес від 20 березня 2008 року № 13/6-3562);

– у навчальному процесі – при підготовці посібників з курсу “Кримінальний процес”, а також розробці лекцій і навчально-методичних матеріалів, проведення семінарських і практичних занять з дисципліни “Кримінальний процес України” (акт впровадження Київського національного університету внутрішніх справ від
25 жовтня 2007 року; акт впровадження Донецького юридичного інституту Луганського державного університету внутрішніх справ від 25 вересня 2007 року);

– у правоохоронній діяльності – результати дослідження використовуються Головним слідчим управлінням МВС України (акт впровадження від 21 березня 2007 року) при проведенні занять в системі службової підготовки, а також на курсах підвищення кваліфікації працівників органів дізнання, досудового слідства МВС України.

Апробація результатів дисертації. Основні положення, висновки й рекомендації неодноразово доповідалися на розширених засіданнях кафедри кримінального процесу Київського національного університету внутрішніх
справ. Головні результати та пропозиції дисертаційного дослідження оприлюднювались на міжнародних науково-практичних конференціях,
зокрема: “Запорізькі правові читання” (30 червня 2004 р., м. Запоріжжя); “Наука
і освіта 2005” (7–21 лютого 2005 р., м. Дніпропетровськ); “Треті юридичні читання” (25–26 квітня 2007 р., м. Київ).

Публікації. Основні положення та висновки дисертаційного дослідження опубліковані автором у п’яти наукових статтях у фахових виданнях, затверджених ВАК України, та у трьох тезах доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації. Дисертація складається зі вступу, трьох розділів, які містять шість підрозділів, висновків, 17 додатків та списку використаних джерел (252 найменування). Загальний обсяг роботи становить 235 сторінок, з яких основного тексту 197 сторінок, список використаних джерел на 17 сторінках, додатки на 21 сторінках.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі автор обґрунтовує вибір теми дисертації, її актуальність і значимість, показує ступінь наукової розробки проблеми, визначає мету та завдання, об’єкт і предмет дослідження, розкриває наукову новизну, методологічні та теоретичні основи, положення, що виносяться на захист, теоретичну та практичну значущість отриманих результатів, зазначає види апробацій дисертації, структуру роботи та її обсяг, відомості про опубліковані наукові праці.

Перший розділ “Захисник у кримінально-процесуальному доказуванні” складається з логічно пов’язаних між собою двох підрозділів і присвячений дослідженню поняття правової природи кримінально-процесуального доказування та кола його суб’єктів в цілому, та захисника зокрема.

У підрозділі 1.1. “Поняття, предмет та межі кримінально-процесуального доказування” досліджується загальнонаукові передумови визначення сутності кримінально-процесуального доказування.

Автор зазначає, що у науці склалися неоднозначні підходи до визначення поняття “кримінально-процесуального доказування”, а саме, такі як: “встановлення за допомогою доказів всіх фактів, обставин, які мають значення для вирішення кримінальної справи...” (М.С. Строгович), “діяльність слідчо-судових та прокурорських органів із збирання, закріплення та оцінки доказів” (М.М. Гродзинський), “процес встановлення фактів...” (О.І. Трусов) та ін. Полемізуючи з рядом учених-правників, дисертант підтримує позицію тих науковців, які розглядають доказування як серцевину процесуальної діяльності та відстоюють його складність, включаючи до нього як практичну діяльність із збирання, перевірки й оцінки доказів, так і розумовий процес, логічне обґрунтування положень, що пропонуються тими чи іншими учасниками процесу. Дисертант дійшов висновку, що кримінально-процесуальне доказування є урегульованою кримінально-процесуальним законом діяльністю особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді як по збиранню, перевірці й оцінці доказів та їх процесуальних джерел, так і обґрунтуванню достовірного висновку та прийняттю процесуального рішення, спрямованого на встановлення істини у кожній конкретній кримінальній справі.

У дослідженні автор аналізує елементи кримінально-процесуального доказування: збирання, перевірку, оцінку доказів та їх джерел, обґрунтування висновку і прийняття процесуального рішення у справі.

Розглядаючи поняття кримінально-процесуального доказування, дисертант досліджує його предмет та межі. Встановлено, що предметом доказування є обставини та факти події, що розслідується, які мають юридичне значення і обов’язкове з’ясування яких призводить до підсумкового вирішення справи. Автор підтримує визначення меж кримінально-процесуального доказування як сукупності доказів та їхніх процесуальних джерел, збирання і дослідження яких забезпечить повне та якісне встановлення всіх обставин предмета доказування та прийняття обґрунтованого рішення у кримінальній справі (Ю.М. Грошевий, С.М. Стахівський).

Розглядаючи поняття, предмет та межі кримінально-процесуального доказування, автор згадує про докази як засіб доказування. Докази є основою, базисом для встановлення істини у кримінальній справі, фундаментом збирання, перевірки, оцінки і використання їх для розслідування злочинів та протидії злочинності. Збирання, перевірка та оцінка доказів складають основний зміст діяльності органів досудового слідства й суду в Україні.

У підрозділі 1.2. “Місце захисника в системі суб’єктів кримінально-процесуального доказування” відмічено, що кримінально-процесуальне доказування є суто правовою діяльністю, спрямованою на збирання доказів у кримінальній справі. На його здійснення уповноважені лише чітко визначені у законі органи й особи.

Автор розглядає суб’єктів кримінального процесу в цілому, і суб’єктів доказування, зокрема. Діяльність захисника як суб’єкта кримінально-процесуального доказування, перш за все, спрямована на захист прав і законних інтересів осіб та надання їм юридичної допомоги при проваджені у кримінальній справі, а також допомагає здійсненню правосуддя та додержанню вимог законів, виконуючи завдання кримінального судочинства.

Вивчаючи діяльність захисника як суб’єкта доказування, автор розкриває поняття “захисник”, наводить його відмінність від поняття “адвокат”. Захисник як суб’єкт кримінально-процесуального доказування – це особа з певними повноваженнями, яка представляє і відстоює законні інтереси підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, надаючи вказаним особам юридичну допомогу в реалізації їх прав. Адвокат – це особа, яка займається професійною правозахисною діяльністю, надає правову допомогу громадянам і здійснює представництво їх інтересів в судах, на підприємствах, установах та організаціях, державних органах, а також проводить захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Другий розділ “Правові та морально-етичні аспекти діяльності захисника у кримінально-процесуальному доказуванні” містить два підрозділи.

У підрозділі 2.1. “Правові аспекти захисника у кримінально-процесуальному доказуванні” досліджуються проблемні питання щодо процесуальної обмеженості діяльності захисника у доказуванні на стадії досудового розслідування.

Розглядаються й обґрунтовуються питання про прийняття закону “Про Муніципальну (державну) адвокатуру” та створення Державного фонду для оплати праці захисників за призначенням, який повинен формуватися з державного бюджету в органах судової адміністрації.

Внаслідок дослідження правових аспектів діяльності захисника у кримінально-процесуальному доказуванні наведені пропозиції щодо внесення змін та доповнень до КПК України, КУпАП, Закону України “Про адвокатуру”.

Захисник на стадії досудового розслідування здійснює пізнання обставин події злочину поряд зі слідчим й іншими учасниками процесу. Однією з цілей професійної діяльності захисника є підготовка до майбутнього змагального процесу в суді. Для цього він повинний виявити обставини, що входять у предмет доказування (ст. 64 КК України), і домогтися їх максимального врахування при прийнятті процесуальних рішень; простежити, щоб не було включено обставину, яку не передбачено ст. 67 КК України; встановити у повному обсязі дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Розглядаються три форми участі захисника в доказуванні: участь у провадженні слідчих дій, заявлення клопотань, подання доказів. Дисертант акцентує увагу на тому, що деякі захисники не розмежовують заявлення клопотань і подання доказів, оскільки подаючи той або інший об’єкт слідчому, вони заявляють клопотання про приєднання його до справи. В роботі доведено, що такий підхід є помилковим, тому що заявлення клопотання про приєднання предмета або документа до матеріалів справи є всього лише одним із елементів складної структури подання доказів.

Узагальнивши літературні джерела, автор відмічає значення участі захисника в провадженні слідчих дій, тому що вона є гарантією дотримання закону органами дізнання, слідчим, прокурором, суддею; забезпечує повноту й об’єктивність результатів слідчих дій та істотно розширює пізнавальні можливості захисника. Проаналізувавши дані опитування адвокатів, матеріали кримінальних справ, автор пропонує розширити коло слідчих дій, у яких могли б брати участь захисники без отримання дозволу слідчого, або іншої особи, яка проводить розслідування.

В підрозділі аргументується необхідність надання захиснику можливості участі у “неповторюваних” слідчих діях та доцільність визначення і законодавчого закріплення вказаного поняття “неповторювані слідчі дії”, до яких автор відносить огляди, експертизи, пред’явлення для впізнання, тобто такі дії, які не можуть бути повторно проведені через загрозу втрати їх доказової сили, а також допити потерпілих, свідків, експертів, котрі не зможуть у подальшому з’явитися до суду для дачі показань (наприклад, якщо потерпілий смертельно поранений або свідок невиліковно хворий і “дні його полічені”).

Автором пропонується розширення прав захисника щодо участі у збиранні доказів та їх джерел на досудовому слідстві і встановлення відповідальності за невиконання законних вимог захисника.

У підрозділі 2.2. “Морально-етичні аспекти діяльності захисника у кримінально-процесуальному доказуванні” йдеться про те, що захисник, здійснюючи свої повноваження, неухильно повинен дотримуватися етичних правил, оскільки він в силу своєї діяльності, з одного боку, спілкується з особами, які порушили закон, і відстоює їх інтереси, надаючи юридичну допомогу, з іншого – з особами, які, ведуть розслідування вчиненого злочину, і перед якими він відстоює позицію захисту. Адвокатська етика може розглядатися як складова “етики працівників юридичних професій”.

Автор зазначає, що мораль серед регуляторів суспільних відносин займає вирішальне місце. Якщо право, підкріплене державним примусом, виступає часто у вигляді нав’язаної людині системи норм, яка далеко не завжди нею схвалюється і виконується, то мораль (норма моральності), що формується природним шляхом, більш органічно входить у духовний світ людини і має певні переваги перед правом.

Звернено увагу на те, що у чинному законодавстві немає чіткого визначення поняття “адвокатська таємниця”. На думку дисертанта, адвокатську таємницю складають будь-які відомості, одержані адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків, з моменту безпосереднього звернення клієнта, незалежно від прийнятого адвокатом рішення про згоду надання юридичної допомоги чи відмову в ній.

Наголошено на заборону адвокату розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, крім необхідності запобігання та попередження вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, що може призвести до смерті або загибелі особи (осіб).

Доведено, що одержання захисником фактичних даних, які складають адвокатську таємницю, порушує встановлений законом порядок збирання доказів, а отже, позбавляє відомості подібного роду доказової сили. Тому, автор вважає, що відомості, які стали відомі захиснику під час його професійної діяльності і складають предмет адвокатської таємниці, не можуть бути доказами в кримінальних, цивільних, адміністративних та інших категоріях справ.

Третій розділ “Роль захисника у збиранні доказів в Україні та в інших зарубіжних країнах” складається з двох підрозділів, в яких досліджується характер, процесуальні повноваження захисника, розширення його прав у збиранні доказів у кримінальному процесі, а також на підставі аналізу та порівняння законодавства зарубіжних країн аналізуються шляхи вдосконалення прав захисника у збирані доказів в Україні.

У підрозділі 3.1. “Роль захисника у збиранні доказів у кримінальному процесі України” на основі аналізу літературних джерел висвітлені повноваження захисника у кримінальному процесі, зокрема у збиранні доказів в різні історичні періоди. Дана характеристика розшуковому, обвинувальному (змагальному) і змішаному типу кримінального процесу.

Автор звертає увагу на причини обмеження прав захисника на первісному етапі доказування в країнах зі змішаним типом процесу, включаючи Україну як його представника, й вирішення питання щодо існування таких причин в сучасних умовах.

Для більш глибокого розуміння вказаної проблеми автор аналізує історію виникнення і розвитку адвокатури України. Дисертант акцентує увагу на тому, що на кожному етапі розвитку, починаючи з часів Київської Русі, завжди була низка труднощів, з якими стикалися у своїй професійній діяльності адвокати-захисники, зокрема безпосередньо у збиранні доказів. Починаючи з другої половини ХІХ ст., коли на території України став діяти змішаний тип процесу, адвокатура завжди піддавалася реформуванню.

На підставі аналізу літературних джерел та практичної діяльності адвокатів, дисертант обґрунтовує необхідність розширення прав захисника, зокрема щодо самостійного збирання доказів. При цьому увага акцентується на тому, щоб розширення прав захисників у збиранні доказів не призвело до зловживань з їх боку. Автор вважає за доцільне включити в коло суб’єктів, що несуть кримінальну відповідальність за неправдиві показання (ст. 384 КК України) й захисника, який може виступати посібником у дачі неправдивих показань учасниками процесу. На думку автора, у зв’язку з цим він повинен також нести відповідальність за фальсифікацію доказів.

Дисертант зазначає, що змагальність судового розгляду можна досягти лише шляхом надання достатніх засобів для збирання захисником доказів на досудовому слідстві. З цією метою він повинен мати реальну можливість у необхідних випадках використати владні повноваження слідчого, органу дізнання, суду. Органи, що здійснюють провадження у кримінальній справі, мають сприяти захисникові у збиранні доказів.

Розглядаючи способи збирання доказової інформації захисником та процедуру формування доказів, дисертант відмічає, що способи, викладені в п. 13 ч. 2 ст. 48 КПК України не є вичерпними і пропонує надати захиснику таке право як: самостійно здійснювати слідчі дії – огляд предметів та документів на місці їх знаходження, відтворення обстановки та обставин події, пред’явлення особи для впізнання, а також допит свідків за їх згодою; запрошення фахівців для участі в слідчих діях, які проводяться ним; подання предметів та документів безпосередньо органу дізнання, слідчому або суду на будь-якій стадії процесу шляхом пред’явлення цих об’єктів та заявлення клопотань про приєднання їх до справи.

У підрозділі 3.2. “Участь захисника у збиранні доказів у кримінальному процесі зарубіжних країн” розглядається роль захисника у збиранні доказів у кримінальному процесі через призму сучасних типів процесу: змішаного та змагального згідно законодавства зарубіжних країн.

Проаналізувавши історичне та чинне законодавство Франції, Німеччини і Австрії (змішаний тип кримінального процесу), автор зазначає, що в ХІХ ст. причини обмеження прав захисника в збиранні доказів були аналогічними, що й в Україні: побоювання, що участь захисника буде перешкоджати встановленню істини, сприяти затягуванню розслідування справи тощо. Аналіз сучасного законодавства Франції і Німеччини свідчить, що більше, ніж через століття роль захисника в цих країнах не збільшилася, а навпаки зменшилася. Зокрема, це відбулося за рахунок скорочення завдань та функцій попереднього слідства. У Німеччині воно взагалі було ліквідовано.

В підрозділі розглядається питання про роль захисника в збиранні доказів у країнах із змагальним типом процесу: Англії та США.

В англо-американських країнах специфічний сам процес збирання доказів. Так, виявлення доказів та їх процесуальне закріплення розірвані в часі. На первісних етапах сторони збирають докази, причому, обвинувач збирає винятково обвинувальні докази. Процесуальне закріплення здійснюється на стадії попереднього слухання в судді, коли розглядаються докази, які подаються сторонами і за клопотанням сторін вживаються заходи до одержання нових доказів.

Акцентується увага на тому, що на відміну від країн Континентальної Європи і України, у США на стадії попереднього розслідування адвокати, виконуючи функції захисту, мають можливість вести власне “паралельне розслідування”.

Дисертант зазначає, що в даний час в країнах Континентальної Європи має місце тенденція розширення прав захисника у збиранні доказів. У юридичній літературі широко обговорюється питання про необхідність розширення змагальних засад на досудових стадіях провадження. Навіть у Німеччині, де участь захисника в прокурорському дізнанні мінімальна, незалежною групою відомих німецьких процесуалістів розроблено проект КПК, у якому передбачається інститут проведення захисником власного розслідування.

Підкреслено, що засади кримінально-процесуального доказування зарубіжних країн підтверджують необхідність щодо надання доказової сили інформації, яка подається захисниками, а також підтримується пропозиція про наділення захисника правом на проведення “паралельного розслідування” та пропонується внесення відповідних змін до кримінально-процесуального законодавства України.

Обґрунтовано, що при здійсненні реформи кримінально-процесуального законодавства в Україні необхідно використати позитивний досвід зарубіжних держав зі змагальним типом процесу, при цьому враховувати специфіку нашого кримінального процесу.

ВИСНОВКИ

У результаті дослідження, виконаного на основі аналізу чинного законодавства та практики його реалізації, законодавства зарубіжних країн, теоретичного осмислення наукових праць вчених, сформульовані основні результати та пропозиції, які мають теоретичне і практичне значення й полягають у наступному:

1. Запропоновано поняття “неповторювані слідчі дії”, під якими розуміються слідчі дії, які не можуть бути повторно проведені через загрозу втрати їх доказової сили: огляди, експертизи, пред’явлення для впізнання, допити потерпілих, свідків, експертів, котрі не зможуть у подальшому з’явитися до суду для дачі показань.

2. Доведено, що КПК України слід доповнити ст. 48№ “Участь захисника в неповторювальних слідчих діях”, де передбачити можливість участі захисника при проведенні таких слідчих дій.

3. Обґрунтовано висновок про розширення прав захисника при збиранні доказів у кримінальному процесі та запропоновано надати йому право самостійно здійснювати слідчі дії – огляд предметів та документів, відтворення обстановки та обставин події, пред’явлення для впізнання, допит свідків за їх згодою.

4. Обґрунтовано право захисника на проведення “паралельного розслідування”, як способу виявлення інформації, що цікавить його у справі, та її джерел. Доведено, що паралельне розслідування – це процесуальна діяльність захисника, направлена на самостійне провадження дій із збирання доказів та їх джерел способами, закріпленими у чинному кримінально-процесуальному законодавстві.

5. Запропоновано ч. 1 ст. 9 Закону України “Про адвокатуру” викласти в наступній редакції:

“Адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть його консультацій, порад, роз’яснень та будь-яких відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків, з моменту безпосереднього звернення клієнта, незалежно від прийнятого адвокатом рішення про згоду надання юридичної допомоги чи відмову в ній”;

частину 3 ст. 9 доповнити: “Адвокату … забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, крім необхідності запобігання та попередження вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, що може призвести до смерті або загибелі особи (осіб)”.

5. Доведено необхідність прийняття Закону України “Про Муніципальну (державну) адвокатуру” та створення Державного фонду для оплати праці захисників за призначенням, який повинен формуватися з держбюджету в органах судової адміністрації.

6. Запропоновано закріпити у розділі 2 глави 15 Кодексу України про адміністративні порушення статтю 185-12, яку викласти в наступній редакції: “Невиконання посадовою особою законних вимог захисника про отримання необхідної для захисту інформації, – тягне за собою накладання штрафу до п’яти неподаткових мінімумів доходів громадян”.

7. Обґрунтовано включити до кола суб’єктів складу злочину, що передбачає кримінальну відповідальність за неправдиві показання (ст. 384 КК України) й захисника.

СПИСОК ОПУБЛІКОВАНИХ АВТОРОМ ПРАЦЬ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ:

1. Обрізан Н.М. Роль держави в здійсненні функції захисту // Право України.– 2004. – № 8. – С. 86–88.

2. Обрізан Н.М. Тактика захисту на досудовому слідстві: деякі проблеми // Держава і право: Збірник наукових праць Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. – 2004. – Випуск 26. – С.479–483.

3. Обрізан Н.М. Забезпечення права на захист органами дізнання та досудового слідства: деякі проблеми. // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності: Збірник наукових праць Донецького інституту внутрішніх справ при Донецькому національному університеті. – 2005. – № 1. – С. 276–276.

4. Обрізан Н.М. Адвокатська таємниця у кримінальному процесі // Підприємство, господарство і право. – 2005. – № 6. – С. 144–147.

5. Обрізан Н.М. Роль захисника в збиранні доказів у кримінальному процесі України та зарубіжних країн: порівняльний аналіз // Право України. – 2005. – № 7. – С. 100–104.

6. Обрізан Н.М. Повноваження захисника на досудових стадіях процесу і деякі проблеми // Вісник Запорізького державного університету: Матеріали міжнародної науково-практичної конференції “Запорізькі правові читання” (Запоріжжя, 30 червня 2004 року). – 2004. – № 1. – С. 190–193.

7. Обрізан Н.М. Процесуальні взаємодії слідчого і захисника на досудовому слідстві: деякі проблеми // Збірник Дніпропетровського національного університету: Матеріалів 8-ої міжнародної науково-практичної конференції “Наука і освіта 2005”. – 2005. – № 45. – С. 124–128.

8. Обрізан Н.М. Участь захисника в слідчих діях на досудовому слідстві: деякі аспекти // Вісник Національного педагогічного університету імені І.П. Драгоманова: Матеріали міжнародної наукової конференції “Треті юридичні читання” (Київ,
25–26 квітня 2007 року). – 2007. – № 1. – С. 19–21.

АНОТАЦІЯ

Обрізан Н.М. Захисник як суб’єкт доказування в кримінальному процесі. – Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.09 – кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза. – Київський національний університет внутрішніх справ, Київ, 2008.

Дисертація присвячена комплексному дослідженню теоретичних і практичних проблем процесуального становища захисника у кримінально-процесуальному доказуванні, меж його компетенції.

У роботі аналізуються актуальні теоретичні питання, пов’язані з проблемами захисту в кримінальному процесі; розширення прав захисника у збиранні доказів, визначення меж участі захисника в збиранні доказів та розробці на цій основі рекомендацій і пропозицій щодо вдосконалення правового статусу захисника і його діяльності при здійсненні правосуддя та конкретних способів збирання ним доказів.

Проаналізувавши наукові праці, українське та зарубіжне кримінально-процесуальне законодавство, розкрито поняття, предмет та межі кримінально-процесуального доказування, роль захисника у збиранні доказів в кримінальному процесі.

У роботі викладено обґрунтовану концептуальну схему наукових і прикладних положень, спрямованих на вдосконалення процесуального положення захисника, організації і здійсненні його професійної діяльності в кримінально-процесуальному доказуванні. Наведені висновки, подаються пропозиції та рекомендації щодо розв’язання проблем правового положення захисника на етапі збирання доказів і їх оцінки для надання найбільш ефективної правової допомоги підзахисним в умовах розвитку змагальних засад у кримінальному процесі.

Запропоновано ряд змін до законодавчих актів України щодо правового статусу захисника в кримінально-процесуальному доказуванні.

Ключові слова: захисник, кримінально-процесуальне доказування, суб’єкти кримінально-процесуального доказування, збирання доказів, адвокатура, адвокатська таємниця.

АННОТАЦИЯ

Обризан Н.Н. Защитник как субъект доказывания в уголовном процессе. – Рукопись.

Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.09 – уголовный процесс и криминалистика; судебная экспертиза. – Киевский национальный университет внутренних дел, Киев, 2008.

Диссертация посвящена комплексному исследованию теоретических и практических проблем участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании.

В работе анализируются актуальные теоретические вопросы, связанные с проблемами защиты в уголовном процессе; расширением прав защитника в собирании доказательств, определением границ участия защитника в собирании доказательств и разработке на этой основе рекомендаций и предложений, касающихся усовершенствования правового статуса защитника, его деятельности при осуществлении правосудия и конкретных способов собирания им доказательств.

Проанализировав научные труды, украинское и зарубежное уголовно-процессуальное законодательство, раскрыто понятие, предмет и пределы уголовно-процессуального доказывания, роль защитника в собирании доказательств в уголовном процессе.

Автором раскрыты общенаучные предпосылки подхода к определению сущности уголовно-процессуального доказывания и деятельность защитника как его субъекта. Комплексно и целостно исследовано процессуальное положение защитника в собирании доказательств в уголовном процессе.

Аргументируется необходимость расширения прав защитника при проведении следственных действий, заявлении ходатайств, направленных на собирание доказательств, предоставление доказательств защитником и др.

Исследовано понятие уголовно-процессуального доказывания, как урегулированная уголовно-процессуальным законом деятельность лица, производящего дознание, следователя, прокурора, судьи по сбору, проверке и оценке доказательств и их источников в их совокупности, а также обоснованию достоверного вывода и принятия законного и процессуального решения, направленного на установление истины в каждом конкретном уголовном деле.

Отдельно анализируются вопросы закрепления правового статуса защитника относительно его участия в собирании доказательств и их источников на досудебном следствии. Предложено установить ответственность защитника за действия против правосудия, собирание доказательств незаконным путем.

В работе предложено понятие “неповторяемые следственные действия”, под которыми автор понимает следственные действия, к которым относятся осмотры, экспертизы, предъявление для опознания, которые не могут быть повторно проведены вследствие угрозы потери ими доказательственного значения, а также допросы потерпевших, свидетелей, экспертов, которые не смогут в дальнейшем явиться в суд для дачи показаний. Обосновано закрепление в УПК нормы, предусматривающей участие защитника в неповторяемых следственных действиях.

Исследованы типы уголовного процесса в разные исторические периоды. Установлено, что для розыскного процесса было характерно отсутствие права на формальную защиту.