КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

ЛИСЬКО ТЕТЯНА ДАВИДІВНА

УДК 343.541

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ЗГВАЛТУВАННЯ

(ПОРІВНЯЛЬНО-ПРАВОВИЙ АНАЛІЗ)

Спеціальність: 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія;

кримінально-виконавче право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ – 2008

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка.

Науковий керівник:

доктор юридичних наук, професор,

член-кореспондент Академії правових наук України

Яценко Станіслав Сергійович,

юридичний факультет Київського національного університету

імені Тараса Шевченка,

професор кафедри кримінального права та кримінології.

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор

Туляков В’ячеслав Олексійович,

Одеська національна юридична академія, проректор з міжнародних

зв’язків;

кандидат юридичних наук, професор

Александров Юрій Валер’янович,

Інститут права ім. Князя Володимира Великого Міжрегіональної

академії управління персоналом, кафедра правоохоронної діяльності

Захист відбудеться “18” лютого 2008 року о “12” годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.05 у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка (01033, м. Київ, вул. Володимирська, 60, в ауд.253).

З дисертацією можна ознайомитись у науковій бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка (01033, м.Київ, вул. Володимирська, 58).

Автореферат розісланий “16” січня 2008 року.

Учений секретар

спеціалізованої вченої ради Н.П.Сиза

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Зґвалтування належить до найбільш небезпечних злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи. Небезпечність його визначається тим, що воно може потягнути за собою тяжкі наслідки, шкідливо впливає на психіку і здоров’я потерпілої особи, нерідко призводить до розірвання шлюбу, сприяє розповсюдженню розпусти, знижує культурний рівень суспільства. На проблему викорінення насильства, в тому числі у сфері статевих відносин, звертають увагу міжнародні організації. Питома вага зґвалтувань в структурі української злочинності відносно невелика, але загальна кількість зґвалтувань досить значна (близько 1000 в рік) і ступінь їх небезпечності високий.

Теоретичної та практичної значущості спеціальне дослідження особливостей кримінальної відповідальності за зґвалтування набуває й у зв’язку з необхідністю осмислення відповідних положень Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року (далі – КК або КК України) з врахуванням того, що зміст окремих положень ст. 152 КК зазнав серйозних змін порівняно з відповідними положеннями ст. 117 КК 1960 року.

Сучасне дослідження в галузі юридичних наук не може бути повноцінним і результативним без використання порівняльно-правового методу. Застосування цього методу як основного для дослідження особливостей кримінальної відповідальності за зґвалтування в науці кримінального права України дотепер місця не мало. Між тим, з’ясування спільних підходів до формулювання окремих ознак зґвалтування та деяких інших статевих злочинів і встановлення особливостей інших їх ознак за кримінальним правом окремих зарубіжних держав дозволить оцінити коректність і точність відповідних формулювань КК України, а також запропонувати певні зміни та доповнення до нього.

Існують досить серйозні проблеми кримінально-правової кваліфікації зґвалтування і в правозастосовній практиці. Воно поєднується з вчиненням інших статевих злочинів, а також таких злочинів як умисне і необережне вбивство, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості. Спостерігається різноманітність позицій як серед науковців, так і у судовій практиці щодо кваліфікації цих видів (різновидів) злочинів.

Постанова Пленуму Верховного Суду України № 4 від 27 березня 1992 року “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” хоч і висвітлює деякі підходи до кваліфікації зґвалтування, однак ці підходи ґрунтуються на редакції ст. 117 КК 1960 року і в сучасних умовах потребують уточнення. Проект нової постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи” на момент завершення роботи над дисертацією прийнятий у першому читанні, також потребує подальшого аналізу.

Питання кримінальної відповідальності за зґвалтування та інші статеві злочини висвітлювали радянські, російські та українські науковці, зокрема, Ю.В.Александров, Л.А.Андрєєва, М.І.Бажанов, П.П.Бліндер, В.І.Борисов, С.В.Бородін, Л.В.Дорош, О.О.Дудоров, А.А.Жижиленко, А.М.Ігнатов, Т.В.Кондрашова, П.І.Люблінський, П.С.Матишевський, В.О.Навроцький, В.Натансон, А.В.Наумов, П.П.Осіпов, В.Н.Сафронов, Н.М.Свидлов, Є.В.Фесенко, М.Н.Хлинцов, А.П.Чуприков, Б.М.Цуприк, С.Д.Шапченко, Я.М.Яковлєв та інші.

Окремі проблеми національного кримінального законодавства та кримінального законодавства іноземних держав з позиції порівняльного правознавства досліджували відомі вчені кінця ХІХ – початку ХХ століття (Л.С.Бєлогриць-Котляревський, В.В.Єсипов, О.Ф.Кістяківський, М.С.Таганцев, І.Я.Фойницький, М.П.Чубинський) та автори радянських часів (М.А.Гельфер, О.А.Герцензон, П.С.Дагель, І.І.Карпець, Н.А.Крашенинникова, В.М.Кудрявцев, В.А.Лихачов, Н.В.Ляс, І.C.Ной, А.А.Піонтковський, А.Н.Трайнін, Б.С.Утєвський, М.Д.Шаргородський та інші). Значні доробки у компаративістиці напрацювали західні вчені, серед яких Р.Давид, А.Есмен, К.Жоффре-Спінозі, Х.Кьотц, Л.Р. Сюкияйнен, К.Цвейгерт. Безпосередньо питаннями порівняльного кримінального права займаються Г.О.Єсаков, А.І.Жалінський, Н.Є.Крилова, І.Д.Козочкін, Н.Ф.Кузнецова, О.О.Маліновський, А.В.Наумов, А.А.Нерсесян, Б.С.Нікіфоров, К.Осакве, Ф.М.Рєшетніков, А.Х.Саїдов, А.В.Савченко, А.В.Сєрєбрєнікова, А.Тер-Акопов, Ю.А.Тихомиров, М.І.Хавронюк, І.В.Хохлова, О.П.Шем’яков, С.С.Яценко та інші.

Не применшуючи значення робіт вказаних авторів, відзначимо, що окремі питання кримінальної відповідальності за зґвалтування залишаються недостатньо дослідженими або є дискусійними, внаслідок чого спостерігається неоднозначне тлумачення та застосування тих чи інших правових норм, постає необхідність їх поглибленого дослідження. У теорії кримінального права, зокрема, неоднозначно визначається зміст таких понять ст. 152 КК, як “потерпілий” (неповнолітній, неповнолітня; малолітній, малолітня), “статеві зносини”, “фізичне насильство”, “погроза фізичним насильством”, “безпорадний стан”, “особливо тяжкі наслідки” тощо.

Зазначені обставини зумовили вибір теми дисертаційного дослідження та його спрямованість в частині використання порівняльно-правового методу.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обраний напрям дослідження є складовою частиною плану наукової роботи кафедри кримінального права та кримінології юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка на 2005-2010 р.р.: “Проблеми боротьби зі злочинністю: кримінально-правові, кримінологічні та кримінально-виконавчі аспекти”, що затверджений на засіданні кафедри кримінального права та кримінології юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка (протокол № 12 від 17 березня 2005 р.).

Мета і завдання дослідження. Виходячи із сутності зазначених проблем, метою дисертаційного дослідження є здійснення комплексного системного порівняльно-правового аналізу кримінально-правових норм, що встановлюють відповідальність за зґвалтування.

Для досягнення даної мети дисертантом визначені такі основні завдання: 1) проаналізувати концептуальні аспекти порівняльного правознавства, класифікувати та дати загальну характеристику основних правових сімей сучасності; 2) визначити методику порівняльно-правового дослідження особливостей відповідальності за зґвалтування за кримінальним правом окремих держав; 3) дослідити основні термінологічні та змістовні аспекти зґвалтування як окремого виду (різновиду) злочину за кримінальним правом України та окремих зарубіжних держав; 4) зробити порівняльно-правовий аналіз змісту окремих об’єктивних та суб’єктивних ознак зґвалтування; 5) дослідити обставини, що обтяжують зґвалтування у порівняльно-правовому аспекті та розкрити особливості змісту окремих з них; 6) дослідити особливості караності зґвалтування за кримінальним правом України та окремих зарубіжних держав; 7) сформулювати конкретні пропозиції щодо вдосконалення кримінального законодавства, що регламентує відповідальність за вчинення зґвалтування.

Об’єктом дослідження є законодавство України та окремих зарубіжних країн, що встановлює відповідальність за зґвалтування.

Предметом дослідження є кримінальна відповідальність за зґвалтування (порівняльно-правовий аналіз).

Методи дослідження. Для досягнення поставлених мети та завдань дослідження у роботі було використано наступні методи. Формально-логічний – при встановленні змісту окремих юридичних термінів та формулювань, що використовуються для описання складів зґвалтування в законодавстві України та окремих зарубіжних держав. Системно-структурний та функціональний – при дослідженні типової юридичної конструкції, з використанням якої побудовані склади злочину, передбаченого ст. 152 КК, при визначені місця цього виду (різновиду) злочину в системі норм КК, а також – при здійсненні аналізу відповідних юридичних складів злочину. Порівняльно-правовий – при дослідженні основних підходів до нормативної регламентації кримінальної відповідальності за зґвалтування у кримінальному законодавстві зарубіжних держав. Статистичний – при проведенні узагальнення матеріалів практики застосування судами України норм про кримінальну відповідальність за зґвалтування.

Теоретичною основою дисертаційного дослідження стали положення, підходи та ідеї, що містяться у працях вітчизняних вчених, науковців Російської Федерації та інших держав, радянських вчених і вчених-правознавців Російської імперії та Західної Європи ХІХ ст., низка праць з медицини, сексології, психології.

Нормативно-правову базу дисертаційного дослідження становлять чинні Конституція України, Кримінальний кодекс України, закони та інші нормативно-правові акти України. Також були використані положення Кримінального кодексу України 1960 року. У процесі порівняльно-правового аналізу використовувались положення кримінального законодавства окремих зарубіжних держав (53 КК зарубіжних держав та 3 Закони про статеві злочини Великої Британії).

Емпіричною основою дисертаційного дослідження є матеріали практики судів України у справах про зґвалтування. Зокрема, було вивчено 175 кримінальних справ, що розглядались Верховним Судом України, апеляційними судами м. Києва, Київської, Житомирської, Тернопільської, Хмельницької областей.

Наукова новизна одержаних результатів визначається тим, що дисертація є першим в Україні комплексним дослідженням проблем кримінальної відповідальності за зґвалтування за КК України з урахуванням особливостей відповідальності за цей злочин за кримінальним правом окремих зарубіжних держав. У дисертації висунуто і обґрунтовано низку положень, висновків та пропозицій, що характеризуються елементами наукової новизни. На захист, зокрема, виносяться такі основні положення:

вперше:

обґрунтована доцільність встановлення кримінальної відповідальності за один вид злочину – “Зґвалтування або інші дії сексуального характеру”. Такий підхід дозволить більш коректно вирішити окремі питання кваліфікації двох найбільш розповсюджених статевих злочинів, що часто поєднуються між собою. Крім того, такий підхід проведений у КК окремих зарубіжних держав;

сформульовано власне розуміння сутності основної дії у складах зґвалтування (за підходом дисертанта – зґвалтування та інших дій сексуального характеру). На думку дисертанта, ця сутність найбільш точно виражається термінологічним зворотом “статеве проникнення”, тому саме цей зворот пропонується вживати у ст. 152 КК;

зроблено висновок, що з урахуванням характеру суспільної небезпеки зґвалтування, в українського законодавця не було достатніх підстав визнавати цей злочин, навіть на рівні його основного складу, злочином середньої тяжкості. У зв’язку з цим пропонується розширити межі санкції ч.1 ст. 152 КК та встановити їх у вигляді позбавлення волі на строк від 2 до 7 років, визнавши тим самим зґвалтування, вчинене без обтяжуючих обставин, тяжким злочином;

удосконалено:

- назву Розділу IV “Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи” та запропоновано змінити її на “Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості”, яка, на думку дисертанта, є більш коректною;

- визначення понять “статева свобода”, “статева недоторканість”, “потерпілий”, “фізичне насильство”, “погроза застосування фізичного насильства”, “безпорадний стан потерпілого”;

- окремі підходи до кваліфікації зґвалтування за сукупністю з іншими злочинами;

набули подальшого розвитку:

- підходи щодо класифікації правових сімей в порівняльному правознавстві. Запропоновано виділення в сучасних умовах семи правових сімей: континентального, загального, соціалістичного, постсоціалістичного, релігійного, традиційного та скандинавського типу, які, як вважає дисертант, мають свої специфічні ознаки та особливості;

- пропозиції щодо уточнення понять “неповнолітня” і “неповнолітній”; “малолітня” і “малолітній”. Дотримуючись загальновизнаних правил законодавчої техніки, у ст.152 КК на рівні типової юридичної конструкції слід вживати дані терміни в однині чоловічого роду – “неповнолітній” чи “малолітній”, які мають охоплювати осіб як чоловічої, так і жіночої статі та поширюватись як на одну, так і на декількох осіб;

- пропозиції щодо уточнення змісту психічного ставлення суб’єкта злочину до віку потерпілого (неповнолітнього чи малолітнього). В зв’язку з цим, пропонується у ч.3 та ч.4 ст. 152 КК включити формулювання “завідомо неповнолітнього” чи “завідомо малолітнього”;

- пропозиції щодо доповнення ч.3 ст. 152 КК такою обтяжуючою обставиною, як вчинення злочину з особливою жорстокістю;

- положення про ставлення винного до наслідків у вигляді смерті потерпілої особи в межах особливо кваліфікуючої ознаки “особливо тяжкі наслідки”. Підтримується позиція вчених, відповідно до якої спричинення смерті потерпілої особи не може розглядатися як підстава для інкримінування винному особливо кваліфікуючої ознаки “особливо тяжкі наслідки” зґвалтування.

З врахуванням конкретних пропозицій запропонована авторська редакція ст. 152 КК, а також сформульовані рекомендації щодо редакції відповідних пунктів проекту постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи”.

Практичне значення одержаних результатів. Викладені в роботі положення можуть бути використані: у науково-дослідницькій діяльності – для подальшого вивчення питань, пов’язаних з кримінальною відповідальністю за зґвалтування та інші статеві злочини; у законотворчості – для удосконалення окремих положень КК України, пов’язаних з кримінальною відповідальністю за зґвалтування; у правозастосовній діяльності – у слідчій та судовій практиці та для удосконалення постанов Пленуму Верховного Суду України (дисертантом направлені відповідні пропозиції щодо вдосконалення проекту постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи”, які взяті до уваги, що підтверджується листом голови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України – Додатки А, Б); у навчальному процесі – для підготовки підручників, навчальних та навчально-методичних посібників, а також при викладанні навчальної дисципліни “Кримінальне право України. Особлива частина”.

Апробація результатів дослідження. Дисертація доповілась та обговорювалась на засіданнях кафедри кримінального права та кримінології юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Результати дисертаційного дослідження були оприлюднені на науково-методологічному семінарі аспірантів та здобувачів юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка 18 квітня 2007 року та чотирьох міжнародних наукових конференціях: Міжнародна науково-практична конференція студентів та аспірантів "Проблеми реформування правовідносин у сучасних умовах очима молодих дослідників" (10-11 квітня 2003 року, м. Київ); Міжнародна науково-практична конференція студентів та аспірантів “Проблеми реформування правовідносин у сучасних умовах очима молодих дослідників” (13-14 квітня 2005 року, м. Київ); Міжнародна науково-практична конференція молодих вчених “Четверті осінні юридичні читання” (21-22 жовтня 2005 року, м.Хмельницький); Міжнародна наукова конференція молодих вчених “П’яті осінні юридичні читання” (27-28 жовтня 2006 року м. Хмельницький).

Публікації. Результати дисертаційного дослідження знайшли своє відображення у 3 публікаціях у наукових фахових виданнях.

Структура дисертації. Дисертація складається зі вступу, чотирьох розділів, висновків, списку використаних джерел і додатків. Повний обсяг дисертації становить 282 сторінки, з них обсяг основного тексту – 201 сторінка, списку використаних джерел (366 найменувань) – 31 сторінка, обсяг додатків – 50 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У Вступі обґрунтовуються актуальність теми дослідження, визначаються зв’язок роботи з науковими програмами, мета та завдання дослідження, його об’єкт та предмет, наукова новизна одержаних результатів, наводяться основні положення, які виносяться на захист, визначається практичне значення одержаних результатів, наводяться дані щодо апробації результатів дослідження та публікацій за його матеріалами.

Перший розділ “Порівняльне дослідження в кримінальному праві: окремі концептуальні підходи” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Загальна характеристика методології порівняльно-правового дослідження” наводяться концептуальні аспекти порівняльного правознавства, перспективи проведення порівняльно-правового аналізу в царині кримінального права. Здійснений аналіз дозволяє стверджувати, що порівняльне правознавство базується на свідомому, теоретичному й методично обґрунтованому використанні порівняльного методу як основного спеціально-наукового методу дослідження, мета якого – прийти до порівняльно-співставлених висновків. Сутність порівняльного-правового методу полягає у співставленні явищ і процесів правової дійсності різних держав з метою виявлення подібних чи відмінних рис між цими явищами і процесами, а також поняттями, що їх відображають.

У підрозділі 1.2. “Класифікація основних правових сімей сучасності” розглядаються питання, пов'язані з класифікацією правових сімей сучасності. Звертається увага на те, що стосовно кримінального права класифікація кримінально-правових систем сучасного світу певною мірою створюються “механічно” – за зразком, що запропонований компаративістикою щодо приватного права, – шляхом поділу систем на дві основні групи – сім’ю загального (англосаксонського права) та сім’ю континентального (романо-германського) права. Дисертант виділяє сукупність критеріїв, що визначають класифікацію правових сімей світу: 1) спільність історичних коренів виникнення і подальшого роз-витку; 2) спільність основного юридичного джерела права (форми пра-ва); 3) єдність у структурі системи права і норми права; 4) спільність принципів регулювання суспільних відносин; 5) єдність юридичної техніки, включаючи термінологію, юри-дичні категорії, поняття, конструкції. Підсумовуючи запропоновані в науковій доктрині класифікації правових сімей, дисертант вважає за доцільне виділення семи правових сімей: континентального, загального, соціалістичного, постсоціалістичного, релігійного, традиційного та скандинавського типу.

У межах підрозділу 1.3. “Методика порівняльно-правового дослідження особливостей відповідальності за зґвалтування за кримінальним правом окремих держав” досліджуються теоретичні питання методики порівняльно-правового дослідження. Дисертант відзначає, що важливою особливістю кримінально-правового аналізу є його орієнтація передусім на дослідження стикових про-блем, що лежать у площині порівняльного аналізу різних право-вих систем світу. У даному дослідженні такими проблемами є: порівняння підходів законодавства різних держав до визначення поняття окремих статевих злочинів та кримінально-правового змісту того злочину, який у КК України названий зґвалтуванням Надалі поняттям “зґвалтування” дисертант буде охоплювати і відповідні статеві злочини, які є кримінально-караними за кримінальним законодавством зарубіжних держав, та повністю або частково співпадають за змістом із зґвалтуванням за КК України., обсяг розкриття змісту об’єктивних і суб’єктивних ознак зґвалтування, виокремлення обставин, що обтяжують такий злочин, питання караності, особливі види звільнення від покарання за вчинення цього злочину тощо.

Другий розділ “Порівняльно-правова характеристика зґвалтування як злочину за кримінальним правом України та окремих зарубіжних держав” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Зґвалтування як окремий вид (різновид) злочину за кримінальним правом України та окремих зарубіжних держав: основні термінологічні та змістовні аспекти” висвітлюються проблеми визначення зґвалтування як злочину у національній доктрині права, аналізуються змістовні особливості визначення даного злочину у КК зарубіжних держав. Дисертант звертає увагу на те, що у кримінальному законодавстві зарубіжних держав вживаються інші терміни для позначення зґвалтування. При цьому їх зміст досить часто є ширшим, він охоплює не лише власне “зґвалтування”, а й інші насильницькі дії сексуального характеру. Особливу увагу приділено визначенню зґвалтування у кримінальному законодавстві держав, що належать до сім’ї загального права. У Законах про статеві злочини Великої Британії, у ряді КК штатів США дається досить детальне визначення зґвалтування із наведенням різноманітних натуралістичних уточнень.

Дисертант вважає, що статевий акт при зґвалтуванні та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом складають дії сексуального характеру. Вони співвідносяться як рівнозначні частини одного цілого. Такі дії близькі за змістом, досить часто поєднуються, можуть охоплюватися єдиним умислом винного. Порівняльно-правовий аналіз кримінального законодавства окремих зарубіжних держав дозволив зробити висновок, що значна їх частина розглядає зґвалтування (ст. 152 КК України) та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153 КК України) не як різні злочини, а як різновиди одного злочину (наприклад, КК Франції, КК ФРН, КК Бельгії тощо). Автор підтримує цей підхід та, беручи до уваги досвід зарубіжних держав, пропонує розглядати такі дії як один злочин і вважає оптимальним викласти ч.1 ст. 152 КК України в такій редакції: “Зґвалтування або інші дії сексуального характеру, вчинені шляхом статевого проникнення, проти або поза волею потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням її безпорадного стану…”. Автор наводить аргументи, що розподіл цих дій на два самостійні склади уявляється штучним, юридично недоцільним. В зв’язку з цим, пропонується виключити ст. 153 із КК України.

Дисертант вважає, що встановлені КК України та запропоновані в постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 27 березня 1992 року “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” дефініції носять занадто абстрактний характер, не мають чітко виражених меж і не враховують апробовані досягнення в царині сексології та сексопатології. Все це призводить до певної нестабільності кримінально-правової теорії і судової практики. З метою уточнення змісту окремих ознак статевих злочинів пропонується у постанові Пленуму Верховного Суду України чітко зазначити: “Під статевими зносинами (за термінологією дисертанта – статевим проникненням) при вчиненні зґвалтування слід розуміти введення статевого члена чоловіка до статевих органів жінки. Під статевим проникненням при вчиненні інших дій сексуального характеру слід розуміти: а) введення статевого органу чоловіка до анального отвору чи роту; б) введення до вагінального чи анального отвору інших частин тіла, за винятком статевого члена чоловіка, чи предметів навколишнього світу”.

У підрозділі 2.2. “Визначення змісту окремих конститутивних об’єктивних ознак зґвалтування” досліджуються у порівняльно-правовому аспекті такі об’єктивні ознаки основного складу зґвалтування: а) статева свобода та статева недоторканість; б) потерпілий від зґвалтування; в) статеві зносини; г) фізичне насильство та його окремі прояви; ґ) погроза застосування фізичного насильства; д) використання безпорадного стану потерпілої особи.

Дисертант запропонував власне визначення понять “статева свобода” та “статева недоторканість”. Статева свобода – це право особи самостійно і добровільно обирати собі в даний час, при даних обставинах партнера (партнерів) для задоволення своїх статевих потреб за їх дійсною згодою чи допускати задоволення щодо себе статевих потреб іншої особи (осіб). Статева недоторканість – це абсолютна заборона вступати у статеві відносини з особою, що не володіє статевою свободою, не розуміє характер та значення вчинюваних статевих дій.

Юридичні склади злочину, передбаченого ст. 152 КК України, завжди передбачають як обов’язковий елемент потерпілу особу. Тому дисертант звертає увагу на теоретичні проблеми визначення поняття потерпілого від злочину. Ключовим питанням в цьому контексті є віднесення до числа потерпілих від зґвалтування осіб чоловічої статі, коли злочин вчиняє жінка. Дисертант не погоджується з аргументами вчених, які заперечують можливість зґвалтування особи чоловічої статі, оскільки вони сформульовані з позицій психології та оперують поняттями “природність”, “нормальність”, “сексуальна природа”, що є некоректним для кримінального права через неоднозначність та широту трактування вказаних термінів. В той же час, наявна світова та вітчизняна практика, а також напрацювання медицини свідчать про можливість нав’язування статевого збудження чоловікові та вчинення з ним статевого акту. Слід виходити з позиції захисту кримінальним правом усіх можливих посягань на статеву свободу та статеву недоторканість особи. На основі порівняльно-правового аналізу кримінального законодавства зарубіжних держав встановлено, що у більшості з проаналізованих КК передбачена кримінальна відповідальність за зґвалтування особи чоловічої статі жінкою. Дисертант звертає увагу, що незважаючи на зміни, запроваджені КК 2001 року, ні в одному з коментарів, підручників, навчальних посібників України не характеризується специфіка способів зґвалтування особи чоловічої статі.

Аналізуючи так звану основну дію при вчиненні зґвалтування – статеві зносини, – дисертант дійшов висновку, що даний термінологічний зворот не відповідає сучасним вимогам щодо термінології в кримінальному праві, оскільки є занадто розмитим, неконкретизованим, відносним та має неоднакове значення в різних науках. Говорити про “природність” як ознаку насильницького статевого акту взагалі не можна. Формулювання "сполучення чоловічих та жіночих статевих органів", що вживається у коментарях, посібниках та підручниках з кримінального права для позначення статевих зносин, неповно розкриває їх зміст, оскільки не вказується на суть таких зносин – саме введення чоловічого статевого органу у збудженому стані до статевих органів жінки. З огляду на відсутність однозначного розуміння статевих зносин в інших галузях знань та суперечливість розуміння в національному кримінальному праві вважаємо, що для розкриття змісту зґвалтування необхідно використовувати термін, який однозначно вкаже на дії, які вчиняються при зґвалтуванні. На думку дисертанта, яка базується на аналізі кримінального законодавства зарубіжних держав, що належать до різних правових сімей, та аналізі змісту дій, які вчиняються при зґвалтуванні, основну дію, що виражає об’єктивну сторону складу зґвалтування, слід визначити як статеве проникнення.

При аналізі фізичного насильства як ознаки об’єктивної сторони зґвалтування, дисертант звертає увагу на дискусії, що існують в науці кримінального права щодо визначення змісту фізичного насильства. Автор погоджується з поширеною думкою про те, що при вчиненні зґвалтування фізичне насильство може бути застосоване до потерпілої особи як проти, так і поза її волею. Дисертант підтримує позицію вчених, які вважають, що поняттям фізичного насильства має охоплюватися вплив на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин шляхом отруєння або обпоювання одурманюючими речовинами, якщо це здійснюється проти або поза волею потерпілої особи. У випадку введення до організму потерпілої особи одурманюючих речовин з метою вчинення статевого акту проти або поза її волею (наприклад, з використанням обману), що спричинило вплив на внутрішні органи потерпілої особи, дії винного слід кваліфікувати як зґвалтування, вчинене із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи. У разі, коли одурманюючі речовини вживались людиною добровільно, за власною волею, а згодом безпорадний стан був використаний винним для скоєння статевих злочинів, такі дії треба розглядати як зґвалтування, вчинене із використанням безпорадного стану потерпілої особи. Дисертант поділяє позицію науковців, що посягання на волю особи без впливу на її тіло слід віднеси до проявів фізичного насильства. Розглянувши окремі проблеми визначення поняття фізичного насильства, дисертантом запропоноване власне визначення фізичного насильства, під яким належить розуміти протиправний умисний вплив за допомогою фізичної сили на іншу особу (органи, тканини або фізіологічні функції організму) проти або поза її волею, що посягає на тілесну недоторканість, здоров’я чи життя, обмежує або виключає свободу її волевиявлення.

Наводяться додаткові аргументи на користь відмови від вказівки у ч.1 ст.126 КК на завдання потерпілому внаслідок насильницьких дій фізичного болю, оскільки такі наслідки неможливо підрахувати або певним чином визначити. Пропонується мінімальну межу фізичного насильства при зґвалтуванні (якщо воно полягає у впливі на тіло потерпілої особи) встановити як протиправний фізичний вплив на тіло потерпілої особи без завдання їй тілесних ушкоджень.

Спричинення умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчинених з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій (ч.2 ст. 122 КК) при зґвалтуванні, на думку дисертанта, повинне кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 152 та ч.2 ст. 122 КК України.

Катування виходить за межі поняття фізичного насильства в контексті ст. 152 КК України та потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 127 та ст. 152 КК України.

Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, або вчинене на замовлення, або таке, що спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст.121 КК України – крім тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент заподіяння), що має місце при вчиненні зґвалтування, охоплюється поняттям “особливо тяжкі наслідки” (ч.4 ст. 152 КК України), а тому, на думку дисертанта, окремої кваліфікації за сукупністю злочинів не потребує.

Вчинення зґвалтування, поєднаного із умисним заподіянням смерті потерпілій особі, виходить за межі ч. 4 ст. 152 КК, що й обумовлює кваліфікацію такого зґвалтування за сукупністю з умисним вбивством при обтяжуючих обставинах. Дисертант підтримує позицію вчених, які вважають, що при кваліфікації дій винного за ч.4 ст. 152 (за ознакою “особливо тяжкі наслідки”) та п.10 ч.2 ст.115 КК, буде двічі інкриміновано смерть потерпілої особи. Крім того, така кваліфікація означає, що особливо кваліфікований склад зґвалтування (ч.4 ст. 152 КК) по суті є окремим різновидом умисного вбивства. З огляду на це, дисертант вважає, що інкримінування винній особі особливо тяжких наслідків зґвалтування (ч. 4 ст. 152 КК) при вчиненні умисного вбивства, поєднаного із зґвалтуванням, є некоректним. Більш обґрунтованою видається кваліфікація дій винного за ч.1 ст. 152; п. 10 ч. 2 ст. 115 КК (за відсутності інших обтяжуючих обставин обох злочинів).

Під погрозою застосування фізичного насильства при вчинені зґвалтування дисертант пропонує розуміти залякування висловлюваннями, жестами, демонстрацією зброї чи предметів, що можуть бути використані як зброя, чи іншими діями щодо застосування фізичного насильства до самої потерпілої особи чи до інших осіб. За своїм змістом погроза при зґвалтуванні полягає в застосуванні тільки фізичного насильства у будь-якому його прояві (наприклад погроза вбити, покалічити, нанести побої, заподіяти тілесні ушкодження тощо).

При аналізі використання безпорадного стану потерпілої особи при вчиненні зґвалтування основна увага звертається на характеристику окремих проявів безпорадного стану. Узагальнено кримінальне законодавство зарубіжних держав та зроблено висновок, що у багатьох з проаналізованих КК термінологічний зворот “безпорадний стан” замінено іншими формулюваннями (зокрема, вживається термінологічний зворот “безсвідомий стан” (ст. 243 КК Голландії, § 192 КК Норвегії) або прояви такого стану описані більш конкретно (наприклад, “не розуміє значення вчинюваного діяння через психічну хворобу чи розумову відсталість” (ст. 198 КК Республіки Польща, арт. 103 КК Албанії, ст. 375 КК Бельгії), “не розуміє те, що відбувається, або значення вчинюваного діяння” (ст. 191 КК Швейцарії), “не здатна керувати своїми діями” (§205 КК Австрії), “не здатна висловити своє небажання на статевий акт” (§ 130.25 КК штату Нью-Йорк (США) тощо. Дисертант не вважає за доцільне змінювати термінологічний зворот “безпорадний стан потерпілої особи”, що вживається у ст. 152 КК України, однак більш конкретні прояви безпорадного стану можуть бути конкретизовані у відповідних пунктах постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про зґвалтування або інші статеві злочини” (чи у новій її редакції.)

У підрозділі 2.3. “Визначення змісту окремих конститутивних суб’єктивних ознак зґвалтування” дисертант аналізує ознаки суб’єкта та суб’єктивної сторони зґвалтування у порівняльно-правовому аспекті. Вказано, що у зарубіжних державах вік кримінальної відповідальності встановлено по-різному. Відрізняються певним чином й критерії осудності. Дуже часто зґвалтування вчиняється особою, що знаходиться в стані сп’яніння. Встановлення кримінальної відповідальності осіб, що вчинили злочин у такому стані, у кримінальному законодавстві різних держав знаходить досить неоднозначне вирішення. Дисертант класифікує держави на групи залежно від підходу до вирішення проблеми кримінальної відповідальності осіб, що вчинили злочин у стані сп’яніння.

Законодавством окремих держав встановлюється, що притягнути до кримінальної відповідальності за зґвалтування можна так званого спеціального суб’єкта. Залежно від ознак суб’єкта зґвалтування, що містяться у кримінальному законодавстві різних держав, їх можна поділити на чотири групи: 1) держави, що містять вказівку на демографічні ознаки, які визначають фізичні властивості особи злочинця, – зґвалтування може вчинити лише особа чоловічої статі (наприклад, КК РФ, КК Азербайджанської Республіки, КК Республіки Білорусь тощо); 2) держави, законодавство яких містить ознаки, що вказують на посадове становище, характер виконуваної роботи і певну професію особи (особа, що здійснює нагляд за арештованим, обвинуваченим, вчитель, лікар, релігійний вихователь, поліцейський тощо – такі ознаки передбачені, наприклад, у КК Швейцарії, КК Бельгії, КК Угорщини, КК Франції тощо); 3) держави, кримінальне законодавство яких передбачає ознаки, що характеризують взаємовідносини винного з потерпілим (підвищену суспільну небезпечність становить вчинення зґвалтування чи інших статевих злочинів родичами, усиновителями, опікунами – такі ознаки передбачені, наприклад, у КК Республіки Болгарія, КК Республіки Сан-Марино, КК Республіки Польща, КК Іраку тощо); 4) держави, кримінальне законодавство яких містить ознаки, що характеризують особу, що займалася в минулому антисоціальною діяльністю, а також наявність повторності злочинів (наприклад, КК Латвійської Республіки, КК Республіки Узбекистан, КК Грузії тощо).

Англійське кримінальне право та доктрина конкретно і досить детально визначають окремі ознаки суб’єкта зґвалтування.

При порівняльно-правовому аналізі суб’єктивної сторони зґвалтування, дисертант особливу увагу звертає на вирішення проблем, що виникають в національному кримінальному праві при з’ясуванні ставлення винного до: 1) безпорадного стану потерпілої особи; 2) віку потерпілої особи; 3) особливо тяжких наслідків зґвалтування. Робиться висновок, що в складі умисного злочину кожна об’єктивна ознака складу повинна усвідомлюватися суб’єктом злочину. Конструювання двох форм вини на підставі неоднорідного психічного ставлення до елементів одного й того ж злочину, крім наслідків, є теоретично не обґрунтованим.

У зв’язку з цим, автор вважає некоректними орієнтири, сформульовані у постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 27 березня 1992 року “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” щодо можливого ставлення винного до таких обставин як безпорадний стан, неповнолітній чи малолітній вік потерпілої особи (формулювання “міг і повинен був усвідомлювати”, “міг і повинен був передбачати”). В дисертації наголошується, що за такого ставлення інкримінування зазначених обставин винному не повинно мати місця. В дисертації пропонується внести зміни до відповідних частин ст. 152 КК України (доповнення відповідних формулювань терміном “завідомо”), а до внесення таких змін – уточнити редакцію відповідних положень постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 27 березня 1992 року “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини”. Що ж стосується ставлення винного до особливо тяжких наслідків зґвалтування, то воно може бути як умисним, так і необережним (за винятком ставлення до смерті потерпілої особи – як вже зазначалось, воно може бути лише необережним).

Дисертант вважає некоректним твердження окремих науковців, що у разі відсутності “сексуального мотиву” при вчиненні статевих злочинів, дії винного будуть кваліфікуватись за іншими статтями КК України. Автор доводить, що при віднесенні тих чи інших злочинів до статевих, слід брати до уваги не мету чи мотив вчинення злочину, а об’єкт посягання. Якщо винний вчинив посягання на статеву свободу чи статеву недоторканість, його дії слід кваліфікувати за відповідною статтею розділу IV КК України. Мотиви зґвалтування, як й інших статевих злочинів, можуть бути різними (наприклад, помста, хуліганські мотиви тощо) і не повинні впливати на їх кваліфікацію.

Третій розділ “Порівняльно-правовий аналіз обставин, що обтяжують зґвалтування, за кримінальним правом України та окремих зарубіжних держав” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 3.1. “Загальна характеристика обставин, що обтяжують зґвалтування” дисертант, узагальнивши кримінальне законодавство зарубіжних держав, виокремлює найбільш розповсюджені обставини, що обтяжують зґвалтування, та виділяє специфічні. Система обставин, що обтяжують зґвалтування, становить широкий спектр окремих, конкретно передбачених кримінальним законом, кваліфікованих та особливо кваліфікованих ознак, що знаходяться у певному законодавчо визначеному співвідношенні. У багатьох КК зарубіжних держав перелік цих обставин є значно ширшим, порівняно з тими, що передбачені у ст. 152 КК України.

У підрозділі 3.2. “Особливості змісту окремих обставин, що обтяжують зґвалтування” досліджуються такі кваліфікуючі ознаки зґвалтування: 1) вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачений статтями 153-155 КК; 2) зґвалтування, вчинене групою осіб; 3) зґвалтування неповнолітньої (неповнолітнього) чи малолітньої (малолітнього); 4) зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки (в дисертації досліджується такий їх прояв як смерть потерпілої особи).

Дисертант обґрунтовує та пропонує передбачити у ч.3 ст. 152 КК як обставину, що обтяжує зґвалтування, вчинення злочину з особливою жорстокістю, та дати відповідні роз’яснення у постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від 27 березня 1992 року “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” (або у новій її редакції). Під особливою жорстокістю автор пропонує розуміти спричинення тяжких фізичних страждань шляхом тортур, мучення, нанесення великої кількості тілесних ушкоджень, спричиненні тяжких моральних страждань потерпілій особі чи її близьким родичам (наприклад, зґвалтування у присутності рідних чи близьких для потерпілої особи людей), що повинно охоплювалось умислом винного.

У четвертому розділі “Особливості заходів кримінально-правового впливу за зґвалтування за кримінальним правом України та окремих зарубіжних держав” на підставі узагальнення кримінального законодавства зарубіжних держав, дисертант робить висновки щодо відповідності національного законодавства світовим тенденціям караності даного злочину.

З проведеного аналізу вбачається, що в КК більшості зарубіжних держав нижня межа санкції за вчинення “простого” зґвалтування є більш м’якою, ніж в КК України, а верхня межа – більш суворою. Дисертант вважає, що з урахуванням характеру суспільної небезпеки зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом в українського законодавця не було достатніх підстав визнавати ці злочини, навіть на рівні їх основного складу, злочинами середньої тяжкості. Суддя, призначаючи покарання за зґвалтування, обмежений досить тісними рамками – від 3 до 5 років позбавлення волі, а обставини вчинення зґвалтування можуть суттєво відрізнятися у кожному конкретному випадку. Ставлячи суд у такі рамки, законодавець не дає йому змогу врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують або обтяжують покарання.

Кваліфіковані склади даного злочину за КК України не передбачають в якості обтяжуючих низку обставин, що можуть мати місце при вчиненні зґвалтування (наприклад, вчинення злочину з особливою жорстокістю, принизливим способом, із застосуванням насильства, що носить характер мучення, щодо особливо вразливих осіб, осіб похилого віку, коли злочин вчиняється батьками, опікунами, піклувальниками тощо). При наявності цих чи інших обставин та за відсутності кваліфікуючих ознак зґвалтування суд кваліфікує дії винного за ч.1 ст. 152 КК та призначає покарання максимум 5 років позбавлення волі, що не може розглядатися як необхідне і достатнє для виправлення винного та не відповідає тяжкості вчиненого злочину. У більшості зарубіжних держав