3.1. Погляди Г. Гуго, Ф. Савіньї та Г. Пухта

Засновником історичної школи права був професор права в Геттінгені Густав Гуго (1764—1844 рр.). В книзі «Підручник природного права, або філософія позитивного права» Гуго оспорює основні положення теорії природного права. Концепцію суспільного договору він відкидає по ряду підстав.

По-перше, таких договорів ніколи не було — всі держави і установи виникали і змінювалися іншими шляхами. По-друге, суспільний договір практично неможливий — мільйони незнайомих людей не можуть вступити в угоду і домовитися про вічне підкорення установам, про які вони судити ще не можуть, а також про покору ще не відомим людям. По-третє, концепція суспільного договору шкідлива — ніяка влада не буде міцною, якщо обов'язок покори залежить від дослідження її історичного походження з договору.

Влада і право виникали по-різному. Ніякий їх різновид не відповідає повністю розуму, вони признаються не безумовно, а тільки тимчасово правомірними, проте те, що визнано або признавалося величезною кількістю людей, не може бути абсолютно безрозсудне.

Право, писав Гуго, виникає з потреби рішення суперечок. Юридичний порядок — такий порядок, при якому виникаючі суперечки розв'язуються третьою особою. Це рішення суперечок надано владі; ознака права — примушення, але право — (тільки) не встановлення держави. Незалежно від законодавчої влади із стародавніх часів існує і розвивається звичайне право, преторське право.

В статті чи «Є закони єдиними джерелами юридичних істин» Гуго порівнює право з язиком і вдачами, які розвиваються самі по собі, без договорів і розпоряджень, від випадку до випадку, тому що інші говорять або роблять так, і до обставин підходить саме це слово, правило. Право розвивається так, як правила гри (шахи, більярд, карти), де на практиці часто зустрічаються ситуації, не передбачені спочатку встановленими правилами. В процесі ігор виникають і поступово одержують загальне визнання певні способи рішення цих ситуацій. Хто їх автор? Все — і ніхто.

Те ж і право — воно складається із звичаїв, що виникли і одержали визнання в середовищі народу. Звичаї мають ту перевагу перед законом, що вони загальновідомі і звичні.

Безліч законів і договорів ніколи не виконується. Скільки разів в Геттінгені владу перейменовувала вулиці — але все їх звично називали і називають по-старому. Звичай, що історично склався, і є справжнє джерело права.

В конкретно-історичних умовах ця концепція була апологією феодального звичайного права, що зберігалося в Німеччині. Гуго виправдовував рабство, вважав положення раба кращим, ніж положення бідняка, обґрунтовував право держави обмежувати свободу думок і взагалі будь-яку свободу в ім'я суспільного блага.

В роботі «Філософський маніфест історичної школи права» (1842 р.) До. Маркс, показавши безпідставність домагань Гуго вважати себе учнем Канта, писав, що якщо «філософію Канта можна по справедливості вважати німецькою теорією французької революції, то природне право Гуго потрібне вважати німецькою теорією французького ancien regime» Маркс К., Енгельс Ф. ТвТ. 1. С. 88. Ancien regime — старого порядка..

Проте для нас важлива не ця спадкоємність деяких загальних методологічних моментів. А розгляд історичної школи, як певного соціально-історичного, класового явища. З цієї точки зору характерно, що сам Гуго, в “Природному праві” якого Маркс промацував всю “філософію” історичної школи, проводить своє походження від Канта, що погано зрозумів їм. На кантівському вченні про право “німецької теорії французької революції”, як відомо, позначилися всі суперечності сприйняття ідей природного права відсталою Німеччиною кінця XVIII в. “вільна воля” звернулася у нього в “чисто ідеологічне поняття і постулат моральності”, оскільки “німецькі буржуа дійшли до доброї волі... Здійснення цієї чистої, “доброї волі”... Кант переніс в потойбічний світ” (Маркс). Тому Кант протиставляв ідеальному, “інтелігібельному” правовому порядку емпіричний правовий устрій. По відношенню до останнього всякі міркування безцільні і загрожують державі небезпеками, сумніватися в його законності - злочин. Гуго односторонньо засвоїв лише ці зовнішні консервативні моменти Кантових переконань, “вважаючи, що раз ми не можемо пізнати істини, то логічно повинні відверто визнати помилкове за достовірне, раз тільки воно існує” (Маркс). Всі правові встановлення Гуго, що історично мають місце, вважає “тимчасовими”, а не ідеальними: тому хоча вони не відповідають вищим вимогам розуму, та зате відповідають емпіричним умовам. За ними авторитет часу, звичаїв: треба тому триматися встановлень позитивного права, інакше за неможливістю здійснити ідеальні правові вимоги ми опинимося в стані повної анархії. Всякий політичний пристрій, всякі правові установи, хоча б вони і не відповідали ідеалу, правомірні з цієї точки зору, оскільки сприяють збереженню порядку. Гуго тому відкидає раціоналістичні аргументи від природного права, називаючи свою теорію “філософією позитивного права”: він скептично набудований до всього розумно-належного. Макрс називає його “природне право” “німецькою теорією французького старого порядку”, указуючи, що “це - розкладання тодішнього миру, яке насолоджується самим собою”. Куди був направлений скептицизм Гуго, видно з того, що він виправдовував кріпацтво і навіть рабство: “рабство не тільки фізично можливе, але його можна також погоджувати з вимогами розуму”. І, зрозуміло, для нього “покорятися начальству, що має в руках владу - святий борг совісті”.

У Гуго ми ще не зустрічаємо ні ідею органічного розвитку права, ні ідею його своєрідної і національної природи - найхарактерніших для історичної школи. І, разом з тим, зрозуміло, чому саме у цього піонера історизму Маркс знаходив єство “філософії” всього напряму: тут мався на увазі плоский емпіризм Гуго,