НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ІМЕНІ В.М. КОРЕЦЬКОГО

ФУРСА СВІТЛАНА ЯРОСЛАВІВНА

УДК 347.961.4

ТЕОРЕТИЧНІ ОСНОВИ НОТАРІАЛЬНОГО

ПРОЦЕСУ В УКРАЇНІ

Спеціальність 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

доктора юридичних наук

Київ – 2003

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Інституті держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України

Науковий консультант

доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України, Заслужений діяч науки і техніки України

ШЕВЧЕНКО Ярославна Миколаївна, Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, завідувач відділу проблем цивільного, трудового та підприємницького права.

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор

ЖИЛІНКОВА Ірина Володимирівна, Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого, професор кафедри цивільного права

доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

ЛУЦЬ Володимир Васильович,

Академія муніципального управління, завідувач кафедри

доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

ПІДОПРИГОРА Опанас Андронович,

Національний аграрний університет, професор.

Провідна установа

Інститут приватного права і підприємництва, відділ проблем приватного права, Академії правових наук України, м. Київ.

Захист відбудеться 8 жовтня 2003 р. о 12 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.236.02 по захисту дисертацій на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України за адресою 01001, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

З дисертацією можна ознайомитись в бібліотеці Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України за адресою 01001, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

Автореферат розісланий 4 вересня 2003 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Кучеренко І.М.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. У сучасній правовій науці та юридичній практиці недостатньо приділяється уваги науковим прогнозам розвитку нотаріату на майбутні періоди, що не узгоджується з процесами перебудови правової системи України. Дотепер нотаріальна діяльність залишалась під впливом лише нормативного регламентування, а пошуки науковців стосувались тільки окремих її аспектів та проблем.

Попередні наукові праці вчених, присвячені проблемам нотаріату, можна вважати важливими і необхідними етапами для побудови бази нотаріальної науки, але у межах цих досліджень простежується другорядна роль нотаріату у системі права України або в якості підгалузі адміністративного права, або як підгалузі цивільного процесуального права. Ці дослідження практично не вплинули на підвищення якості нотаріальних послуг населенню і не забезпечили до останнього часу надійної охорони і захисту прав суб’єктів цивільних правовідносин в Україні. Крім того, ніхто з науковців публічно не поставив питання про створення нотаріальної науки і не перетворив цю гіпотезу на реальність.

Тому головний напрям дослідження, сформульований у назві дисертації, це, насамперед, створення теоретичних основ нотаріального процесу, властивих йому нотаріальних процесуальних правовідносин та теоретичних основ нотаріальної науки. Зрозуміло, що юрисдикційна діяльність повноважних осіб не може здійснюватись одноособово без тісних взаємозв’язків з іншими юрисдикційними органами, а тому невипадково у роботі мають місце положення стосовно нотаріально-адміністративних правовідносин.

При цьому автором аналізуються наукові концепції вчених, спрямовані на вдосконалення державного устрою, на розвиток несудової форми захисту та охорони прав фізичних і юридичних осіб та держави, а саме: В.Б.Авер’янова, С.С.Алексєєва, А.Барака, Д.М.Бахраха, П.Д.Біленчука, Д.В.Бобрової, В.М.Горшеньова, О.В.Дзери, О.Г.Дріжчаної, І.А.Жеруоліса, І.В.Жилінкової, Д.А.Керимова, Л.В.Коваля, А.М.Кожухаря, В.В.Комарова, В.В.Копейчикова, В.О.Котюка, Н.С.Кузнецової, С.В.Курильова, В.В.Луця, В.С.Нерсесянца, О.А.Підопригори, Є.Г.Пушкаря, П.М.Рабіновича, А.О.Селі-ванова, В.І.Семчика, В.Ф.Тараненка, М.К.Треушнікова, Л.В.Туманової, Р.О.Халфіної, Н.А.Чечіної, Д.М.Чечота, М.С.Шакарян, Я.М.Шевченко, Ю.С.Шемшученка, В.М.Шерстюка, М.Й.Штефана, П.Ф.Єлісейкина, М.Г.Єлісєєва, О.С.Іоффе, М.К.Юкова та ін.

Отже, обрання теми дисертаційного дослідження зумовлено такими аспектами: відсутністю дисертаційних і монографічних робіт з даної теми на рівні комплексного дослідження; необхідністю конкретизації функцій нотаріату, його місця у системі права України та принципів діяльності і організації; потребою у систематизації наукової інформації: наукових думок, гіпотез, аналізу норм законодавства про нотаріат, тобто у створенні науки про нотаріат; необхідністю визначення її предмета, термінології, методів, системи та джерел; необхідністю аналізу наявних неоднозначних, відокремлених наукових концепцій, розбіжностей у думках науковців щодо окремих теоретичних положень та правових ситуацій, пов’язаних з нотаріальною наукою та практикою, які в юридичній літературі сьогодні ще не узагальнені та не проаналізовані; потребою у дослідженні юридичної природи нотаріальних правовідносин та їх суб’єктів і необхідністю законодавчого закріплення їх прав та обов’язків; невідповідністю регламентації важливих та юридично значущих питань лише підзаконними актами без наукового обґрунтування та законодавчого закріплення; недосконалістю нотаріальної процедури та практики, які до останнього часу залишались без узагальнення та теоретичного аналізу.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Тема дисертаційного дослідження виконана згідно з планом науково- дослідної роботи відділу проблем цивільного, трудового і підприємницького права Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України „Роль і значення цивільного права в регулюванні майнових і особистих немайнових відносин у сучасній Україні (номер державної реєстрації RK 0101U001005).

Мета і задачі дослідження. Основною метою дисертаційного дослідження є створення теоретичних основ нотаріального процесу в Україні, що має позитивно вплинути на організаційну структуру нотаріату в Україні та процедуру вчинення нотаріальних дій, забезпечить вплив нотаріальної науки на правосвідомість нотаріусів, надасть нотаріальним правовідносинам чіткості і послідовності в сприйнятті та однозначності у регламентації.

Для досягнення зазначеної мети були поставлені такі основні задачі:

- проаналізувати наявні сучасні теорії та концептуальні підходи щодо створення нотаріальної науки та виробити ґрунтовні положення стосовно функцій нотаріату в України та сформулювати основні принципи його діяльності та організації;

- розробити теоретичні основи нотаріату України з урахуванням досвіду країн - членів Міжнародного Союзу Латинського нотаріату, спираючись при цьому на науково-практичний досвід України;

- створити теоретичну модель нотаріального процесу, розкрити стадії вчинення нотаріальних проваджень та ускладнення у нотаріальному процесі з метою визначення і гарантування процесуальних прав суб’єктів нотаріальних правовідносин;

- дослідити особливості нотаріальної процедури на прикладах вчинення окремих нотаріальних проваджень і визначити загальні критерії процедури вчинення нотаріального процесу;

- встановити критерії розмежування нотаріальних проваджень за особливостями їх вчинення;

- обґрунтувати необхідність розширення компетенції нотаріусів шляхом запровадження нових нотаріальних дій;

- на підставі теоретичних розробок виробити рекомендації по вдосконаленню законодавства про нотаріат та відповідних інститутів цивільного, сімейного та цивільного процесуального права.

Об'єктом дослідження є система права України у контексті відтворення в ній місця нотаріальної науки та аналізу взаємозв’язків між різними юрисдикційними процесами і повноваженнями посадових осіб, наділених державою правом вчиняти юридично вагомі дії.

Предметом дослідження є теоретичні основи нотаріального процесу в Україні, а саме нотаріальна процедура та юрисдикційна діяльність уповноважених на вчинення нотаріального процесу осіб разом з характерними для цього процесу правовідносинами, а також організаційна структура нотаріату, яка має забезпечити виконання нотаріальної функції. До теоретиків, які зробили істотні внески у нотаріальну науку і здобутки яких стали предметом дослідження, необхідно віднести: М.Г.Авдюкова, В.М.Аргунова, В.В.Баранкову, Р.Ф.Галєєву, Е.Б.Ейдінову, В.В.Комарова, А.М.Кононенко, М.М. Коршунова, Р.Г.Кочер?янца, Л.Ф.Лесницьку, С.Г.Пасічник, Л.К.Радзієвську, М.К.Треушникова, К.С.Юдельсона, В.В.Яркова. Одним із основних предметів дослідження став Закон України „Про нотаріат” (надалі Закон) та проект змін до нього.

Методи дослідження, що використані у процесі роботи над дисертацією:

системно-функціональний – дозволив проаналізувати взаємозв’язки в організаційній структурі нотаріату та визначити статус нотаріуса і його функції;

порівняльно-правовий - застосовувався для одночасного аналізу положень таких правових дисциплін як: цивільне і адміністративне право, адміністративний та цивільний процеси, з урахуванням положень теорії держави і права та конституційного права, які використовуються для узгодження положень цих дисциплін та з метою визначення функцій нотаріату і місця нотаріального процесу в системі права України. Він також використовувався для аналізу досвіду нотаріальної діяльності у зарубіжних країнах;

теоретико-прогностичний – дозволив виробити пропозиції щодо розвитку теорії нотаріального процесу;

формально-логічний – для виявлення суперечностей чинного законодавства у досліджуваній сфері та вироблення пропозицій щодо його вдосконалення, формулювання нових норм та формування дефініцій;

історико-правовий - використовувався в обмеженому обсязі для аналізу шляхів розвитку нотаріату

моделювання – застосовувався для розробки теоретичної моделі нотаріального процесу, системної моделі нотаріальних правовідносин;

синтезу – використовувався для створення критеріїв об’єднання окремих проваджень в один нотаріальний процес;

аналізу - застосовувався при дослідженні наукових концепцій як українських, так й зарубіжних вчених.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у теоретичному обґрунтуванні можливості формування нотаріальної науки як однієї із галузей правової науки. З цією метою вперше здійснено комплексне дослідження передумов створення нотаріальної науки та її складових елементів, а саме виокремлено теорію нотаріального процесу та притаманні йому правовідносини.

У рамках проведеного дослідження досягнуті наступні результати, що мають наукову новизну, виносяться на захист і запропоновані автором вперше:

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

Теоретичне та практичне значення одержаних результатів. Отримані автором теоретичні положення можуть бути використані для подальшого розвитку вітчизняної нотаріальної науки, дослідження теорії нотаріального процесу, юридичної природи нотаріальних правовідносин, вдосконалення нотаріальної процедури і практики, термінологічної бази. Вони можуть бути методологічною основою та теоретичним підгрунгтям для подальших наукових досліджень цієї тематики.

З 1999 року результати цього дисертаційного дослідження використовуються у навчальному процесі при викладанні спецкурсу „Нотаріат в Україні”. Теоретичні концепції автора можуть також використовуватися при викладанні курсів та спецкурсів: „Цивільне право”, “Цивільний процес", „Сімейне право”, „Спадкове право”, „Нотаріальний процес” і при підготовці підручників та навчальних посібників з цих дисциплін.

Отримані автором результати були використані при підготовці навчальних посібників: Фурса С.Я., Фурса Є.І. Нотаріат в Україні. Загальна частина: Навчальний посібник. –К.: Вентурі, 1999; Фурса С.Я., Фурса Є.І. Нотаріат в Україні. Особлива частина: Навчальний посібник. –К.: Вентурі, 1999; Фурса С.Я., Фурса Є.І. Нотаріат в Україні. Теорія і практика: Навчальний посібник. –К.: АСК, 2001; Фурса С.Я., Фурса Є.І. Спадкове право. Теорія і практика: Навчальний посібник. –К.: АТІКА, 2002.

Отримані висновки щодо удосконалення вітчизняного законодавства про нотаріат були направлені до Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради України, Інституту законодавства Верховної Ради України та Робочої групи Кабінету Міністрів України з розробки проекту Цивільного процесуального кодексу, які дали позитивну оцінку внесених автором пропозицій та повідомили, що вони будуть враховані при підготовці проектів змін і доповнень до Закону України „Про нотаріат” (Листи керівника Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради України № 16/3-1119 від 01.07.2003 р. та директора Інституту законодавства Верховної Ради України) та проекту змін і доповнень до Цивільного процесуального кодексу України (лист голови Робочої групи по розробці проекту Цивільного процесуального кодексу № 6.3-2000 від 30.07.2000 р.).

Особистий внесок здобувача. Дисертаційне дослідження є самостійною науковою роботою. Основні теоретичні положення та розробки, що характеризують наукову новизну дослідження, теоретичне і практичне значення його результатів, одержані дисертантом особисто. У співавторстві з Покрещуком О.О. опублікована стаття “Процесуальне становище перекладача в нотаріальному та інших юридично значущих процесах: проблемні питання”, в якій особистим внеском автора є розробка процесуальних аспектів участі перекладача в нотаріальному процесі. В опублікованій з Фурсою Є.І. статті „Щодо охорони спільної власності в нотаріальному процесі” особистий внесок автора визначається всіма її положеннями, що стосуються спільної власності. У статті „Принципи організації та діяльності державної виконавчої служби” підготовленій із Щербак С.В. особистий внесок автора полягає у дослідженні принципів нотаріальної діяльності, а саме: принципу безспірності нотаріального процесу, неупередженості і незалежності нотаріуса, сприяння громадянам, установам підприємствам і організаціям у здійсненні їх прав та охоронюваних законом інтересів. У дисертації використаний лише той матеріал з публікацій, що належить автору.

Апробація результатів дисертації. Дисертація обговорювалася на спільному засіданні відділів проблем цивільного, трудового і підприємницького права та проблем аграрного, земельного та екологічного права Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України. Результати дисертаційного дослідження були оприлюднені на науково-практичних конференціях, зокрема, на науково-практичній конференції “До 290-річчя прийняття Конституції Пилипа Орлика”, що проводилась Академією праці і соціальних відносин (м. Київ, 2000 р.); на Х Міжнародній науково-практичній конференції „Шляхи диверсифікації експорту України на світовий ринок послуг” (Інститут міжнародних відносин Київського національного університету ім. Тараса Шевченка. –Київ. 21.11.2002 р.); на міжнародному українсько-канадському семінарі “Реформа нотаріальної професії в Україні”, що відбувся у вересні 2002 року під егідою Міністерства юстиції України, Української нотаріальної палати та Ордену нотаріусів Квебеку (жовтень 2002 р.).

Публікації. За темою дисертації опубліковано: одна індивідуальна монографія; чотири навчальні посібники; статей тридцять одна у наукових журналах та збірниках наукових праць, з них двадцять чотири у наукових фахових виданнях, та три тези доповідей на конференціях і семінарі.

Структура дисертації та її обсяг. Дослідження складається зі вступу, чотирьох розділів, висновків та списку використаних джерел (365 найменувань), трьох додатків. Загальний обсяг дисертації становить – 429 сторінок друкованого тексту, обсяг використаних джерел – 29 сторінок, обсяг додатків - 3 сторінки.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, її зв’язок з науковою тематикою Інституту держави і права ім. В.М.Корецького НАН України, сформульовано мету і задачі дослідження, визначено об’єкт, предмет і використані методи дослідження, викладено наукову новизну і основні положення, які виносяться на захист, висвітлено теоретичне і практичне значення отриманих результатів, їхня апробація, вказано публікації за темою дисертації та її структуру і обсяг.

У першому розділі „Наука про нотаріат в Україні” сконцентрована увага на правовій концепції охорони і захисту прав фізичних, юридичних осіб і держави у нотаріальному порядку, теоретичних аспектах науки про нотаріат, її предметі, системі та методах.

При одночасному використанні системно-функціонального і порівняльно-правового методів автором проаналізовано функції нотаріату та інших юрисдикційних органів, що надало можливість концептуально визначити характерні особливості діяльності нотаріусів України і встановити певні недоліки в її регламентації. Метод конструктивного аналізу застосовувався з метою формування обґ?ктивного образу нотаріальної діяльності на сучасному етапі та з метою вироблення шляхів її вдосконалення. Методи моделювання, аналізу і синтезу дозволили не тільки створити концепцію науки про нотаріат та нотаріальної процесуальної форми, а й перевірити ці концепції через схематичне відображення основних їх положень та взаємозв’язків, які розкриваються при застосуванні системно-структурного методу, а також абстрактного функціонального аналізу нотаріальної діяльності.

У цьому розділі автором пропонується як критерій оцінки функціональних повноважень нотаріуса здійснювати розмежування таких понять як “правовий захист” та “правова охорона”, що зумовлює можливість поділу нотаріальних проваджень на правоохоронні та правозахисні. Захист як юридично вагома дія може мати місце лише з моменту виникнення правопорушення. Діяльність же нотаріату розпочинається при реалізації суб’єктами своїх безспірних прав у цивільних правовідносинах, а тому ця функція може відноситись до правоохоронної. Якщо особа добровільно не виконує власні зобов’язання, то має місце правозахисна функція нотаріату, яка реалізується шляхом вчинення нотаріусом виконавчих написів, протестів векселів тощо.

Дисертант вважає, що основною ознакою правоохоронної функції є регулювання нотаріусом прав суб’єктів на стадії їх реалізації, що зумовлюється впливом на цивільні правовідносини, який за законом нотаріус зобов’язаний здійснювати. Так, нотаріус не має права вчиняти нотаріальні дії, заборонені законодавством, але при цьому повинен рекомендувати особам гарантовані законом способи реалізації їх прав та охоронюваних законом інтересів і спрямовувати їх волевиявлення на вчинення нотаріальних проваджень, але в межах закону. Відмова у вчиненні нотаріального провадження може мати місце лише тоді, коли інтереси клієнта суперечать нормам законодавства.

За сучасною концепцією до функцій нотаріуса належить охорона і захист прав, але останнє положення дублює функцію суду як правозахисного державного органу. Тому пропонується до функцій нотаріату в майбутньому відносити лише захист окремого об’єкту - охоронюваного законом інтересу - шляхом безспірного встановлення фактів, зокрема, невиконання умов угоди. У разі ж потреби вжиття владних державних повноважень до сторони, яка не виконує своїх обов’язків, пропонується звертатись до суду у порядку наказного провадження. Так, для діяльності суду та нотаріусів характерним є положення, що вони мають встановлювати наявність або відсутність прав у суб’єктів, але різниця в характері їх діяльності полягає саме у тому, які види доказів мають розглядати ті чи інші органи. Нотаріуси можуть приймати лише безспірні докази, а суди будь-які, що відповідають умовам належності доказів і допустимості засобів доказування.

Для того, щоб перевірити відсутність спірних правовідносин в нотаріальному процесі, автором пропонується відокремлювати три види спорів, які підвідомчі суду: 1) спір про факт; 2) спір про право; 3) спір про обов’язки. Хоча в теорії цивільного процесу це питання тільки винесено на дискусію, але ця теоретична формула може і повинна знайти своє відбиття також в нотаріальному процесі. Нотаріальний же процес на стадії охорони і захисту прав повинен бути абсолютно безспірним.

Викликає суттєве зауваження з правової точки зору також запропонована функція нотаріусів щодо забезпечення доказів (ст. 102 Закону) та її тлумачення науковцями, зокрема, нотаріусам провадити допит свідків, оглядати письмові і речові докази, призначати експертизу. Нотаріус не може діяти у межах спеціально передбачених для суддів, така аналогія з правом неприпустима. пропозиція щодо допиту свідків як одного із способів забезпечення доказів, яким пропонується наділити нотаріуса в якості його повноваження, а саме - правом попереджати свідка про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, явно перевищує межі повноважень нотаріуса. Так, за ст. 384 КК кримінальна відповідальність настає в разі дачі завідомо неправдивих показань при проведенні дізнання, попереднього слідства або в суді. Ці випадки абсолютно не стосуються допиту свідків нотаріусом, а тому вони є незаконними.

Нотаріус може в разі легітимного звернення державного органу іноземної країни надати ті документи, які знаходяться в його особистому архіві. Він також може засвідчувати особистий підпис особи, яка сама бажає зробити офіційну заяву (повідомлення) для органів іноземних країн, та вправі передати таку заяву. Але всі ці дії мають здійснюватись у відповідності до Закону України “Про нотаріат”, а не за аналогією із повноваженнями суду.

Враховуючи проведений порівняльний аналіз нотаріальних функцій та існування багатьох наукових концепцій і законотворчих пропозицій, автором пропонується власне визначення поняття “нотаріат”. Представляється, що нотаріат - це організаційна структура уповноважених державою на вчинення нотаріальних проваджень осіб, які діють від власного імені у відповідності до законодавства з метою гарантування охорони та захисту прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, а також інтересів держави. В роботі також обґрунтовано, що виходячи із структури Закону та проекту змін до нього, норми яких регламентують організаційну структуру нотаріальних органів та процедуру вчинення нотаріальних дій, у наступному необхідно створювати Нотаріальний кодекс, а не новий Закон. Автором піддано критичному аналізу пропозицію стосовно наділення нотаріусів повноваженнями діяти від імені держави. Хоча автор вважає, що нотаріальна діяльність зумовлена виконанням функцій держави, але недоцільно надавати нотаріусам право діяти від імені держави і особливо це стосується приватних нотаріусів. Фактично таким чином пропонується зрівняти статус судді і нотаріуса, але для їх посад властиві різні функції та повноваження. Суду необхідно діяти від імені держави для того, щоб його рішення було загальнообов’язковим, а нотаріальним документам таких властивостей не потрібно надавати. В противному разі, при порушенні нотаріусом прав громадян – позов можна буде звертати проти держави. Сама процедура перегляду законності посвідченої від імені держави угоди буде деякою мірою некоректна. А також, в цьому випадку необхідно визнавати приватних нотаріусів державними службовцями, що неможливо через відсутність у них трудових відносин з державою. Вони отримують не заробітну плату, а дохід. Крім того, суддя не несе особистої матеріальної відповідальності за наслідки своєї діяльності, а приватний нотаріус має відповідати за завдану шкоду і створюється спеціальна страхова застава тощо.

Представляється доцільним розмежовувати поняття “законодавство про нотаріат” та “наука про нотаріат”, оскільки останнє пропонується вважати більш ширшим поняттям, яке включає в себе як одне з основних джерел для дослідження - законодавство про нотаріат. З метою адаптації українського законодавства до законодавства країн Європейського співтовариства доцільним є застосування термінів “нотаріальна процедура” або "нотаріальний процесуальний порядок", під якими необхідно розуміти визначену законодавством процедуру або порядок вчинення нотаріальних проваджень.

Норми, які б регулювали процесуальну діяльність нотаріусів щодо забезпечення доказів, повинні знайти своє відображення у законодавстві про нотаріат. Нотаріус може у разі легітимного звернення органу іноземної держави надавати лише ті документи, які знаходяться в його особистому архіві. Він також може засвідчувати справжність підпису особи, яка сама бажає зробити офіційну заяву (повідомлення) для органів іноземних держав, та вправі передати таку заяву. Але всі ці дії мають здійснюватись відповідно до Закону, а не за аналогією із повноваженнями суду.

В роботі доведено, що нотаріальна процесуальна форма менш стабільна, ніж судове рішення. Так, законом не передбачаються перешкоди щодо можливості перегляду нотаріально посвідчених правовідносин як за згодою осіб, що брали участь у нотаріальному провадженні, у нотаріальному порядку, так і у судовому порядку, коли відсутня згода суб’єктів щодо скасування договору взагалі або внесення змін до його умов.

Дія нотаріально посвідчених актів у часі характеризується тим, що нотаріально посвідчені угоди можуть бути скасовані або змінені як самими особами, які уклали угоду, так і за рішенням суду. У першому випадку зміна правовідносин, що базується на нотаріально посвідченому договорі, не має обмежень у часі, за винятком окремих видів нотаріальних проваджень. Так, законодавством не передбачено строків для можливості осіб змінити умови своєї угоди або анулювати її за домовленістю всіх осіб, що брали участь у нотаріальному провадженні. Стосовно можливості вносити зміни або анулювати договір, то нотаріальна форма набуває повної юридичної сили з того моменту, коли вона у судовому порядку не може бути скасована, тобто з часу закінчення строку позовної давності.

Дія нотаріально-процесуальних актів у просторі визначається кордонами України, але може поширюватись також на держави СНД та інші країни, з якими Україна уклала відповідні двосторонні або багатосторонні договори про правову допомогу.

Межі дії нотаріально посвідченого акту стосовно кола осіб, які уклали його, визначає обов’язок щодо дотримання умов, зазначених у договорі. Така властивість нотаріально посвідченого договору гарантується державним примусовим способом виконання зобов’язань, якщо особа відмовляється від їх виконання у добровільному порядку і при цьому не оспорює правомірності вимог іншої сторони. У передбачених законом випадках така правова ситуація вирішується шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом на оригіналах документів, що встановлюють заборгованість.

Говорячи ж про правонаступництво в нотаріальному процесі, слід вважати його таким, що відповідає загальним положенням цього інституту в цивільному процес (ст. 106 ЦПК). Тобто усі дії, вчинені у процесі до вступу правонаступника, мають бути обов’язковими для нього у такій самій мірі, в якій вони були б обов’язковими для особи, яку він замінив. Представляється, що це положення має бути відтворене в законодавстві про нотаріат.

Таким чином, нотаріальний процес не лише надає документам певної, визначеної законом форми, а й нотаріальна форма зумовлює відповідні властивості документа у часі, просторі та за колом осіб - як тих, що брали участь у нотаріальному провадженні, так і тих, що не брали такої участі.

На підставі проведеного порівняльного аналізу нотаріальної діяльності та функцій інших державних органів, віднесених законодавством до правоохоронних, необхідно визнати нотаріат як правоохоронний орган і гарантувати особам, що займаються цією діяльністю, державний захист від протиправних посягань на них та належне їм майно.

Другий розділ дисертації „Теорія нотаріального процесу” присвячений дослідженню місця нотаріального процесу в системі права України, принципів нотаріального процесу, класифікації нотаріальних проваджень, розкриттю теоретичної моделі нотаріального процесу, його поняття, етапів та стадій, формулюванню умов вчинення та ускладнень у нотаріальному процесі, встановленню підстав для об’єднання кількох проваджень в один нотаріальний процес або їх роз’єднання.

У цьому розділі використані зазначені вище методи дослідження, але основними стали методи моделювання, синтезу та аналізу, оскільки на рівні авторської концепції теоретичної моделі нотаріального процесу, досі це питання ще ніким не розглядалось. Говорячи про окремі напрями дослідження автором також застосовувалися системно-структурний та формально-логічний методи – для виявлення суперечностей чинного законодавства у досліджуваній сфері та вироблення пропозицій щодо його вдосконалення, формулювання нових норм та дефініцій.

Сучасний понятійний апарат системи права України в основному орієнтований на матеріальні галузі права і визначається за такою ієрархією: галузь права, підгалузь, інститут, норма права. Але процесуальні (комплексні) галузі права відрізняються від матеріальних тим аспектом, що вони не можуть розглядатись у контексті лише двох варіантів: правомірна або неправомірна поведінка у певній правовій ситуації, що є властивим для матеріального права, а вони мають простежувати можливі варіанти дій уповноважених державою суб’єктів при вчиненні ними певних юрисдикційних проваджень і враховувати права зацікавлених осіб на кожному етапі та стадії.

Сутність термінологічної проблеми лежить й в тому, що реальні дії суб’єктів та процедура при дослідженні їх судом або адміністративним органом можуть визначатись як конкретна справа, але ці ж елементи мають складати відповідні об’єкти для дослідження правової науки, а тому мають поодинці та у сукупності складати окремі зрозумілі, однозначно застосовувані поняття, які також мають складатись з відповідних термінів. Так, напрямок науки, спрямований на дослідження теорії нотаріального процесу, за сучасною концепцією може визначатись як нотаріальне процесуальне право, нотаріальний процес. Останній же термін без узагальнення і систематизації інформації буде важко відрізнити від комплексу реальних дій, що існують в практиці нотаріату України. Тому доцільним буде відокремити наукову та навчальну підгалузь нотаріальної науки та назвати її за аналогією із теорією держави і права - теорією нотаріального процесу. Така назва не буде спиратись на загальновідоме поняття “право”, яке має дуже багато варіантів тлумачення і буде докорінно відрізнятись від всіх існуючих термінів. В цій назві зокрема буде встановлено предмет дослідження – нотаріальний процес. Термін “теорія” дозволить чітко усвідомлювати, що мова йде про науковий бік нотаріального процесу.

Виходячи ж із зазначеного вище, для реальних дій суб’єктів узагальнюючим буде поняття “нотаріальний процес”. При цьому, для більшості процесів, до суб’єктів яких входять посадові (публічні) особи характерним є положення, що саме на них покладаються обов’язки щодо дотримання вимог законності. На підтвердження цієї концепції можна навести такі посади, як: нотаріус, суддя, державний виконавець, слідчий та ін. Таким чином, це положення відокремлює цих суб’єктів від осіб, які звертаються до уповноважених осіб або дії яких вони перевіряють. Ця теза дозволяє персоніфікувати загальноприйняте поняття “провадження” за суб’єктами, що його здійснюють і суб’єктами, що беруть у ньому участь. Так, нотаріус вчиняє провадження стосовно прав та інтересів осіб, які до нього звернулись. Але той же нотаріус буде лише суб’єктом, що бере участь у провадженні по перевірці правильності сплати ним податків, яке провадить інспектор податкової служби. Загальновідомим є вираз, що справа знаходиться в провадженні суду (п.4 ст. 136 ЦПК України), суб’єктами якої можуть стати і нотаріус, і інспектор державної податкової або іншої служби. Тобто в цьому випадку можна буде загалом простежувати взаємний вплив на чотири правові науки – теорію нотаріального процесу, оскільки прояв нотаріальної діяльності у сфері фінансового права та, одночасно, адміністративного права і цивільного процесу все одно матиме значення для нотаріальної науки.

У сучасній системі права України не відведено місця не тільки нотаріальному процесу, а й нотаріальній науці. За загальноприйнятою термінологією можна говорити, що нотаріальна наука повинна отримати статус галузі права, якщо розглядати її як комплексну, оскільки вважається нераціональним досліджувати процедуру вчинення нотаріальних проваджень без суб’єктів, які відносяться до організаційної структури нотаріату. В той же час, якщо віднести нотаріальні органи до правоохоронних і досліджувати цю складову частину нотаріальної науки окремо, то необхідно говорити про виникнення нової галузі права – нотаріального процесу. Але питання про місце нотаріальної науки остаточно повинно бути вирішене вченими, які займаються проблемами теорії держави і права. Для цього ж дослідження важливим є те, що автором виявлені об’єктивні критерії для того, щоб нотаріальна наука або нотаріальний процес зайняли відведене їм місце у системі права України. Зокрема, це положення дозволить досліджувати взаємозв’язки нотаріальної науки або нотаріального процесу з іншими галузями права не “принижуючи” їх роль та значення.

Авторська ж позиція зводиться до того, що при наявності об’єктивних підстав для визнання нотаріальної науки галуззю права і доцільності спільного дослідження складових елементів нотаріальної науки, вже на сучасному етапі, тобто без офіційного її визнання, нотаріальна наука багатьма вченими України досліджується комплексно і самостійно. Крім того, дослідженню проблем нотаріальної науки були присвячені дисертації, монографії, а тому є всі підстави вважати, що нотаріальна наука розвивається не тільки як прикладна, а й дослідницька. Тому однозначно неможливо вважати, що нотаріат – це лише форма цивільного процесу.

Таким чином, автор вважає теорію нотаріального процесу основною підгалуззю нотаріальної науки, оскільки відсутня інша термінологія внутрішньої структури, тобто елементів науки. Автором же вважається, що нотаріальна наука ширша ніж галузь права, в основу структури якої покладена норма права, оскільки таке положення звужує розуміння науки. Сучасна наука не може закінчуватися як галузь права окремою правовою нормою, а вона дає її тлумачення, коментар та роз’яснює порядок її застосування, пропонує варіанти вдосконалення її змісту.

Виходячи із того, що кожна наука базується на загальноприйнятих поняттях, а також характеризується власним понятійним апаратом, автором пропонується закріпити в юридичній термінології та законодавстві такі дефініції з наступним значенням: нотаріальна дія - це окрема дія нотаріуса або іншої повноважної особи, яка визначається окремим змістом і є складовою частиною нотаріального провадження або процесу; нотаріальним провадженням є сукупність послідовно вчинюваних нотаріусом дій, що мають юpидичне значення, з метою надання їм юpидичної віpогідності (достовіpності); нотаріальний процес – це сукупність вчинюваних нотаріальних проваджень або нотаріальних дій, якщо за однією заявою вчиняється одне провадження, та нотаріальних правовідносин, які виникають під час його вчинення.

Слід визнати існування у державі не підлеглих їй органів, але контрольовані нею види юрисдикційної діяльності і на цій підставі узгодити вимоги до актів, які цими органами постановлюються. До недержавних юрисдикційних процесів автором віднесені: вчинення приватними нотаріусами проваджень, розгляд справ міжнародним комерційним арбітражем, до подібної діяльності можна віднести й діяльність адвокатів, які не підпорядковані жодному державному органу і організаційна структура яких не має адміністративного ієрархічного підпорядкування.

У роботі звертається увага на необхідність поглиблення зв’язків нотаріального процесу з іншими юрисдикційними процесами, а саме: цивільним та адміністративним процесами, зокрема, виконавчим провадженням. Крім того, автором пропонується визначити пріоритети у цих процесах – правоохоронна і правозахисна діяльність уповноважених державою органів, яка має впорядковуватись в єдину систему, що має забезпечувати гарантування прав громадян, юридичних осіб та інтересів держави від правопорушення, а в разі їх вчинення - відновлення прав осіб тощо.

У випадках, коли нотаріальний процес не в змозі забезпечити охорону