ВСТУП
КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
Гетманцев Данило Олександрович
УДК 347.73:336.777
БАНКІВСЬКА ТАЄМНИЦЯ: ОСОБЛИВОСТІ ЇЇ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ В УКРАЇНІ ТА В ЗАКОНОДАВСТВІ ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН
Спеціальність 12.00.07 – теорія управління; адміністративне право і процес; фінансове право; інформаційне право
АВТОРЕФЕРАТ
дисертації на здобуття наукового ступеня
кандидата юридичних наук
Київ – 2003
Дисертацією є рукопис.
Робота виконана на кафедрі конституційного та адміністративного права Київського національного університету імені Тараса Шевченка.
Науковий керівник – | доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України
Воронова Лідія Костянтинівна,
Київський національний університет імені Тараса Шевченка, професор кафедри конституційного та адміністративного права
Офіційні опоненти: | доктор юридичних наук
Савченко Леся Анатоліївна,
Національна академія
Державної податкової служби України ДПА України,
декан юридичного факультету
кандидат юридичних наук
Заверуха Ірина Богданівна,
Львівський національний університет імені Івана Франка, доцент кафедри конституційного, адміністративного та фінансового права
Провідна установа – | Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого МОН України, м. Харків
Захист відбудеться 23 січня 2004 року о 1200 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.04 у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка за адресою: 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 60.
З дисертацією можна ознайомитись у науковій бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 58.
Автореферат розісланий 21.12.2003 року.
Вчений секретер
спеціалізованої вченої ради Н.Г. Шукліна
ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ
Актуальність теми дослідження обумовлюється, в першу чергу, порівняною новизною для української правової системи інституту банківської таємниці взагалі, а також важливістю зазначеної теми для системи всього банківського законодавства нашої держави.
Інститут банківської таємниці в українському праві з’явився порівняно недавно, а його поява, як, свого часу, і у більшості розвинутих країн світу, була зумовлена, в першу чергу, стрімким розвитком економічних відносин у суспільстві, природними процесами становлення і розвитку банківської системи України, які тривають з початку 90-х років по сьогоднішній день.
Правовий інститут банківської таємниці є обов’язковим атрибутом правової системи будь-якої економічно розвинутої країни. Наявність його є не тільки обов’язковою державною гарантією для забезпечення свободи та недоторканості особистого життя громадян, проголошеної як конституціями більшості демократичних країн світу, так і міжнародними договорами. Забезпечення інформації режимом банківської таємниці в країні є одним із необхідних атрибутів для збереження захисту колективних економічних інтересів осіб, що провадять діяльність у сфері бізнесу через правовий інститут юридичних осіб.
Незважаючи на те, що положення щодо правового захисту банківської таємниці містяться, за деякими виключеннями, в правових системах кожної країни, зміст правового інституту, що є предметом дослідження цієї роботи, різниться у кожній державі.
В одних державах, (наприклад Сполучені Штати Америки) правовий захист банківської таємниці носить здебільшого декларативний характер, в інших (Швейцарська конфедерація) – являє собою сукупність взаємопов’язаних правових механізмів, які з одного боку, дозволяють забезпечити запобігання розголошенню та неправомірному використанню банківської таємниці, а з іншого надають достатні можливості працівникам правоохоронних органів для виявлення, попередження та присікання злочинних діянь, пов’язаних з відмиванням “брудних” грошей. Таку ситуацію зумовлюють по-перше, особливості економічної доктрини держави, а по-друге історія формування нормативної бази, що стосується правового захисту інформації з обмеженим доступом.
Історія формування правового інституту банківської таємниці (у сучасному її розумінні) в Україні є порівняно короткою і розпочинає свій відлік від прийняття першої редакції Закону України “Про банки і банківську діяльність”. На нашу думку, в першу чергу, з відсутністю будь-якого нормотворчого, а також правозастосовчого досвіду у галузі правової охорони банківської таємниці в Україні пов’язана велика кількість прогалин та протиріч у правовому інституті банківської таємниці.
Крім цього, однією з основних причин недосконалості нормативно-правового регулювання у сфері правового захисту банківської таємниці в Україні є практична відсутність теоретичної розробки теми цього дослідження. Так, в нашій державі на даний момент відсутні будь-які фундаментальні монографічні дослідження правового інституту банківської таємниці, а наукові доробки, розроблені в Російській Федерації, не дивлячись на їх безумовну користь від вивчення та аналізу, навряд чи можуть бути в повній мірі використаними для українського правозастосування, враховуючи той факт, що такі доробки базуються на нормах російського законодавства.
Правовий захист банківської таємниці тісно пов’язаний з інститутом боротьби з легалізацією майна, здобутого злочинним шляхом, теоретична розробка якого, на даний момент, є не менш актуальною за досліджувану тему. В світлі останніх змін, які внесені до українського законодавства із прийняттям Закону України №249-ІV від 28 листопада 2002 року “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”, питання про механізми, якими будуть реалізовуватись внесені в українське право нові норми, стоять вкрай актуально, і потребують спеціальних досліджень. Окремі питання взаємодії правових інститутів боротьби з легалізацією доходів та банківської таємниці вперше на рівні дисертаційного дослідження в Україні викладені в цій роботі.
Практично недослідженими є норми правового інституту банківської таємниці, пов’язані з відповідальністю за її неправомірне розголошення та використання, а також з самим порядком розкриття інформації, віднесеної до цієї категорії. Більше того, саме поняття “банківської таємниці” є, на нашу думку, недостатньо проаналізованим та осмисленим на теоретичному рівні. Тому, автор роботи намагається провести теоретичний аналіз змісту правової категорії банківської таємниці.
Усвідомлюючи той факт, що нормативно-правове регулювання правового режиму банківської таємниці в економічно розвинутих країнах має набагато більшу історію із більш усталеними правовими традиціями, ніж аналогічний досвід в Україні, автор дослідження зробив спробу проаналізувати вплив зазначених правових норм на відповідні правовідносини у зарубіжних країнах, з метою винайдення для України оптимальної моделі нормативно-правого регулювання у цій сфері, що, на нашу думку, є досить важливим в умовах сучасного рівня нормативно-правового регулювання правового статусу банківської таємниці.
Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Тема дисертації обрана автором в ініціативному порядку, з урахуванням високого рівня її актуальності та недостатнього рівня наукового дослідження. Дисертація виконана як частина загального плану науково-дослідної роботи кафедри конституційного і адміністративного права, в окремих аспектах вона пов’язана з темою “Вдосконалення правового становища суб’єктів господарської діяльності в умовах формування ринкової економіки” (номер державної реєстрації 0198W004863), яка розроблялася на юридичному факультеті в період з 1 січня 1997 по 31 грудня 2000 року, та “Формування механізму реалізації та захисту прав та свобод громадян в Україні”, яка з 1 січня 2000 року розробляється на юридичному факультеті, та знаходиться в руслі багаторічних наукових досліджень проблем фінансового права, які ведуться на юридичному факультеті Київського національного університету імені Тараса Шевченка.
Мета і задачі дослідження. Метою дисертаційного дослідження є поглиблення теорії банківського права знаннями про правовий режим банківської таємниці, проведення комплексного спектрального наукового аналізу такої правової категорії, як “банківська таємниця” та її зв’язки із різними правовими науками, вплив різних галузей права на досліджуваний режим банківської таємниці та розв’язання правових колізій, які виникають на практиці при застосуванні механізму правового режиму банківської таємниці для інформації, яка має ним охоплюватись.
Переважно теоретичний аспект дослідження вимагав від автора дисертації у деяких випадках звертатися до суміжних правових категорій, зокрема, цивільно-правових, адміністративно-правових, кримінально-правових та трудових.
Для досягнення поставленої мети дослідження дисертант ставив перед собою наступні завдання:
- визначення поняття “таємниця”, “банківська таємниця” та аналіз їх взаємозв’язку з іншими видами інформації з обмеженим доступом;
- аналіз та визначення діянь, що містять ознаки цивільних, адміністративних правопорушень та кримінальних злочинів, об’єктом яких є відносини, що складаються у зв’язку із застосуванням режиму банківської таємниці;
- порівняльно-правовий аналіз правового статусу банківської таємниці в Україні та зарубіжних країнах;
- визначення основних прогалин та протиріч чинного законодавства щодо правового регулювання банківської таємниці та розробка шляхів їх усунення;
- вивчення взаємодії правових інститутів банківської таємниці та боротьби з легалізацією майна, здобутого злочинним шляхом;
- аналіз існуючого порядку розкриття банківської таємниці та розробка пропозицій по його вдосконаленню.
Об’єктом дисертаційного дослідження є теоретичні та практичні питання правового регулювання банківських та суміжних відносин, які пов’язуються із реалізацією режиму банківської таємниці: об’єм та зміст банківської таємниці як об’єкта вказаних правовідносин, повноваження суб’єктів правовідносин, а також відповідальність за порушення законодавства, яке регулює ці правовідносини.
Предметом дослідження є інформація, що відноситься до банківської таємниці, а також законодавча та теоретична база правового регулювання банківської таємниці.
Методологічні основи дослідження. Методологічною основою дисертаційного дослідження є наукові принципи та дослідницькі методи, які ґрунтуються на вимогах об’єктивного та всебічного аналізу процесів та явищ, що виникають при практичному використанні режиму банківської таємниці, застосуванні його до інформації певного роду та способи забезпечення його як з боку держави, так і з боку недержавних юридичних осіб яким, в силу своєї діяльності та наданих законом повноважень, така інформація стала відомою. З урахуванням специфіки теми, мети і завдань дослідження, дисертант застосовував такі методи, як:
системно-функціональний метод, який передбачає розгляд системних явищ в їх цілісності і взаємозв’язку з аналізом функцій взаємодіючих елементів (даний метод був використаний при досліджені порядку розкриття банківської таємниці на вимогу компетентних органів державної влади);
формально-догматичний, який включає в себе такі прийоми, як опис і аналіз правових норм, правовідносин та інших юридичних категорій, їх класифікацію та систематизацію правових явищ (використаний, зокрема, при аналізі норм українського права, яким регулюється правовий режим банківської таємниці);
порівняльний метод, що полягає в досліджені двох чи більше явищ, їх співставленні, виявленні спільного і відмінного в їх природі (застосувався при порівнянні правових режимів банківської таємниці в різних країнах світу);
статистичний метод, яким передбачено здійснення статистичну обробку фактичного матеріалу з метою формулювання висновків.
Автором було вивчено законодавство України (Конституція Україна, закони України, Рішення Конституційного суду України, укази Президента України, постанови Кабінету міністрів України, постанови Національного банку України, чинні міжнародні договори України тощо), нормативна база ряду зарубіжних країн, проведено порівняльний аналіз окремих аспектів законодавства з питань встановлення та здійснення режиму банківської таємниці і відповідальності за її розголошення в Австрії, Великобританії, Бельгії, Люксембурзі, Німеччині, Росії, США, Франції, Швейцарії тощо.
Стан наукової розробленості теми. Вивчення літературних джерел засвідчує, що комплексного дослідження проблем правового регулювання банківської таємниці наука в даний час не має. Аналіз дореволюційних джерел показав, що проблемам банківської таємниці в ті часи особливої уваги не приділялось. В радянські часи режим, схожий із режимом банківської таємниці поширювався лише на зберігання громадян в ощадних касах.
Питання, що стосуються таємниці вкладів громадян в ощадних касах, були досліджені П.І. Седугіним, проблемам правового регулювання банківської таємниці та її змісту приділяли увагу А.Ю. Вікулін, Л.Г. Єфімова, О.М. Олійник, А.М. Плєшаков та іншими.
Аналіз правового регулювання банківської таємниці змусив звернутись до праць із загальної теорії права, фінансового, цивільного, трудового та інших галузей права.
Велике значення для дослідження правової природи інституту банківської таємниці мають праці таких вчених в галузі банківського права, як М.М. Агаркова, Ю.А. Вайденгаммер, А.В. Венедиктова, І.С. Гуревича, А.М. Екмаляна, Л.Г. Єфімової, Є.Б. Краманова, Є.О. Суханова, А.О. Селіванова, М.Г. Скарженовського, Г.А. Тосуняна, Р.О. Халфіна, С.Д. Ципкіна та інших.
Для більш повного розкриття теми даного дисертаційного дослідження, дисертант використовував праці таких спеціалістів з фінансового права, як Л.К. Воронова, К.С. Бельський, В.В. Бесчервних, Л.В. Бричко, О.Н. Горбунова, М.О. Гурвіч, О.О. Жданов, Б.Н. Іванов, М.В. Карасева, В.О. Лєбєдєв, П.С. Пацурківський, М.І. Піскотін, Є.О. Ровинський, Р.О. Халфіна, Н.І. Хімічева, О.О. Ялбуганов та інших.
Серед праць, присвячених правовій проблематиці поняття банківської таємниці з точки зору цивільного права були використані дослідження таких вчених, як: І.С. Гуревич, О.С. Іоффе, А.Г. Калпіна, О.І. Масляєв, К.А. Флейшиц та інших.
Проблемам притягнення до кримінальної відповідальності за розкриття банківської таємниці присвячені роботи А.М. Решелюк. Також, при роботі над даним дисертаційним дослідженням використовувались праці з теорії адміністративного права В.Б. Авер’янова, Д.Н. Бахраха, Ю.П. Битяка, А.С. Васильєва, М.Ю. Тихомирова, які займалися проблемами дослідження інститутів юридичної відповідальності, що являє собою фундаментальну основу вивчення предмету дослідження в розділі 3 цієї роботи.
Наукова новизна одержаних результатів полягає як у способі постановки задач, так і в ступені обґрунтування кінцевих результатів дослідження. Дисертація є науковою працею, в якій пропонується теоретичний та науково-практичний аналіз правового режиму банківської таємниці, встановлення її змісту, правової природи, співвідношення банківської таємниці з іншими видами інформації з обмеженим доступом, відповідальності за порушення правового режиму банківської таємниці, співвідношення правового інституту банківської таємниці із правовим інститутом боротьби з легалізацією майна, здобутого злочинним шляхом тощо.
Наукова новизна полягає у таких основних результатах дисертаційного дослідження:
1.
Обґрунтовано, що при конструюванні поняття “банківська таємниця” необхідно виходити із того, що це є, по-перше, самостійний правовий режим інформації з обмеженим доступом, проте, який не відноситься до поняття “конфіденційна інформація”, по-друге, це є комплексом правових норм, за допомогою яких здійснюється забезпечення банківської таємниці, а по-третє, правовий режим банківської таємниці не зводиться до будь-якого із раніше відомих правових режимів інформації.
2.
Проведено розмежування двох розумінь поняття банківської таємниці. По-перше, банківська таємниця є інформацією щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту. По-друге, банківська таємниця є субінститутом фінансового права, що являє собою систему правових норм, які регулюють сукупність суспільних відносин, що складаються в процесі зберігання, використання та розкриття відомостей, що належать до особливого виду таємної інформації (банківської таємниці). Правовідносини, об’єктом яких є банківська таємниця – це врегульовані нормами фінансового права суспільні відносини, що складаються в процесі зберігання, використання та розкриття відомостей, що відносяться законодавством до банківської таємниці.
3.
В роботі вказано на недоліки чинного законодавства, яке регулює відносини, що складаються з приводу банківської таємниці. Так, вказані такі суттєві недоліки правових норм, закріплених в статті 60 Закону України “Банки і банківську діяльність”, як залежність самого віднесення інформації до банківської таємниці від можливості завдати шкоди власнику інформації від її розголошення. Також вказано на необґрунтованість забезпечення режимом банківської таємниці виключно інформації про дійсних клієнтів банку, залишаючи поза цим режимом всіх колишніх та потенційних клієнтів банку.
4.
Проведений умовний розподіл процедури виконання банком обов’язків по зберіганню банківської таємниці на три дискретні рівні, за яких перший рівень стосується збереження інформації всередині самої банківської установи та полягає у встановленні чіткого переліку осіб – працівників банку, які мають доступ до банківської таємниці; другий рівень полягає у виконанні банком цілого ряду функцій по недопущенню розголошення банківської таємниці всередині банківської системи; до третього рівня взаємовідносин банку з третіми особами слід віднести забезпечення банком збереження банківської таємниці по відношенню до будь-яких інших осіб, не віднесених до перших двох рівнів.
5.
Обґрунтовано вирішення колізії норм статей 141 та 66 Кримінально-процесуального кодексу України на користь статті 66 КПК України щодо розкриття інформації, яка становить банківську таємниці, стосовно юридичних осіб та фізичних осіб, що є суб’єктами підприємницької діяльності, однак, щодо фізичних осіб банк має право розкривати банківську таємницю виключно за рішенням або на письмову вимогу суду.
6.
Проведено розмежування цивільно-правової відповідальності за розголошення і неправомірного використання банківської таємниці із адміністративно-правовою відповідальністю та кримінально-правовою відповідальністю.
7.
Вказано на невизначеність терміну “узагальнені матеріали”, яким оперує законодавець в Законі України №249-ІV “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” та на основі діючого законодавства надано тлумачення цьому терміну.
8.
Обґрунтовано, що інформація, яка відноситься до банківської таємниці, переходячи у порядку, встановленому чинним законодавством від комерційного банку до службовців Національного банку, перестає відповідати істотним ознакам банківської таємниці, наведеним в Законі “Про банки і банківську діяльність” (перш за все за суб’єктним складом), трансформуючись у таємницю службову. Внаслідок цього, змінюється і правовий статус такої інформації, адже за таких умов він визначається вже іншими нормами закону, ніж правовий статус банківської таємниці. Аналогічна трансформація відбувається і при передачі банком інформації, що становить банківську таємницю іншим державним органам.
9.
Вказано, що Державна контрольно-ревізійна служба України може отримати відомості, які становлять банківську таємницю, виключно за дозволом власника таких відомостей або за рішенням (письмовою вимогою) суду. З огляду на це, запропоновано внести до статті 62 Закону України “Про банки і банківську діяльність” відповідного доповнення.
10.
Доведено, що характерною особливістю інститутів юридичної відповідальності за порушення правового режиму банківської таємниці зарубіжних країн є наявність фінансової і кримінальної відповідальності за неправомірне розголошення і, як правило, використання банківської таємниці. Відсутність аналогічних норм в законодавстві України є суттєвим недоліком в режимі захисту інформації віднесеної до банківської таємниці, що пропонується усунути шляхом внесення в законодавство відповідних змін.
Практичне значення одержаних результатів. Науково-практична значимість даного дослідження має декілька аспектів: правотворчий, науковий та учбовий.
Правотворчий аспект дослідження полягає в тому, що висновки зроблені дисертантом можуть бути застосовані в законотворчій діяльності по удосконаленню механізму правового регулювання банківської таємниці.
Науковий аспект полягає у використанні теоретичних висновків досягнутих при дослідженні теми в ході подальшої розробки і дослідженні проблем банківського права.
Учбовий аспект полягає у використанні матеріалів даного дисертаційного дослідження в якості складової частини учбового курсу банківського або фінансового права на юридичних та інших факультетах вищих навчальних закладів.
Апробація результатів дисертації. Дисертація підготовлена і виконана на кафедрі конституційного та адміністративного права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка, де проведено її неодноразове обговорення та рецензування.
Результати дослідження використовувались автором у практичній роботі, в навчальному процесі, під час проведення семінарських та практичних занять з курсу “Фінансове право” та спецкурсів “Теоретичні проблеми фінансового права”, “Основи правового статусу кредитних установ”, “Банківське законодавство” на юридичному факультеті Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Крім того, деякі питання, які досліджувались в даній роботі, проходили апробацію під час виступів на науково-практичних конференціях з фінансового права, що проводились в Київському Національному Університеті імені Тараса Шевченка, в публікаціях статей в періодичних виданнях.
Публікації. Основні наукові положення дисертаційного дослідження висвітлені автором у трьох статтях, опублікованих в фахових виданнях ВАК України.
Структура дисертації. Робота складається з вступу, трьох розділів, які поділяються на 13 підрозділів, висновків, списку використаних джерел – 211 найменувань.
Повний обсяг дисертації складає 186 сторінок.
ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ
У вступі обґрунтовується актуальність дослідження, зв’язок розробки з науковими програмами, планами, темами, визначається мета і основні задачі дослідження, об’єкт та предмет дисертаційної роботи, вказуються основні методологічні основи дослідження та дається їх характеристика, обґрунтовується наукова новизна одержаних результатів та висвітлюються наукові положення, що виносяться на захист, вказується на практичне значення одержаних результатів, наводяться відомості про апробацію та публікації результатів дослідження, структуру та обсяг дисертації.
Розділ “Поняття банківської таємниці” складається із чотирьох підрозділів та в ньому досліджується сутність, поняття за зміст правової категорії “банківська таємниця” а також хід історичного становлення і розвитку правового регулювання банківської таємниці та зарубіжний досвід в цій сфері.
Дисертант вважає, що для більш детального і глибокого висвітлення всіх аспектів нормативно-правового регулювання банківської таємниці необхідні ґрунтовні знання основних теоретичних положень щодо сутності поняття і змісту правової категорії банківської таємниці. З цією метою в перший розділ дисертації був введений Підрозділ .1. “Поняття банківської таємниці”, в якому передусім визначається галузь права, до якої має відноситись правовий інститут банківської таємниці, досліджується така правова галузь, як банківське право та її родовий характер. Дається аналіз понять банківська таємниця, які надавались науковцями-дослідниками цього питання в різні часи. На підставі даного аналізу конструюється власне визначення.
Автор звертає увагу, що одностайної думки стосовно родової галузі права по відношенню до банківського права на сьогодні не існує.
На думку дисертанта, термін “банківське право”, можна розуміти тільки як галузь науки чи правову дисципліну, а не саму галузь права. Таким чином, вивчення і розробка банківського права рівною мірою може охоплюватися предметом різних правових наук. Однак, кожна з юридичних наук, зокрема наука фінансового права, орієнтуючись на межі своєї галузі права, повинна виділяти свій спектр вивчення банківського законодавства.
Крім того, в цьому підрозділі дисертант досліджує існуючі визначення банківської таємниці, вказує на їх слабкі місця та пропонує уточнення до них. На думку дисертанта, поняття “банківська таємниця” має вивчатись і практично реалізовуватись саме через категорію інформації, яка, на думку багатьох науковців, є об’єктом цивільних прав (законодавцем інформація прямо віднесена до об’єктів цивільних прав в Цивільному кодексі України). Тобто сама банківська таємниця являє собою особливий вид банківської інформації, яка в процесі співпраці між суб’єктами певних правовідносин набуває матеріальної (задокументованої) форми та трансформується в банківську таємницю, власником якої є клієнт, а володільцем – кредитна установа.
Крім того, автор відзначає, що легальне визначення банківської таємниці, яке закріплено в частині першій статті 60 Закону України “Про банки і банківську діяльність” є недосконалим і потребує змін. Так, дане визначення охоплює режимом банківської таємниці тільки відомості про діючих клієнтів банку, тоді як цим режимом має також охоплюватись інформація про клієнтів, які припинили свої відносини із банком, рівно як інформація про клієнтів інших банків, з яким клієнти даного банку мають комерційні або інші відносини. Інформація про осіб, які хотіли стати клієнтами, проте за певних причин не стали ними, також має бути охоплена режимом банківської таємниці.
Автор відмічає, що до частина друга статті 60 Закону України “Про банки і банківську діяльність” надає невичерпний перелік відомостей, які відносяться до банківської таємниці, і пропонує відносити до неї будь-яку інформацію про клієнта, яка стала відомою банку під час співпраці із клієнтом.
В підрозділі .2 “Банківська таємниця, як окремий вид інформації з обмеженим доступом” розглядається місце банківської таємниці в системі правових режимів інформації з обмеженим доступом (особиста, комерційна, службова, слідча, судова, державна тощо). Дисертант вказує, що можна вести мову лише про співвідношення режиму банківської таємниці із режимами інших таємниць, адже одна й та сама інформація може одночасно охоплюватись різними режимами. Проте, як зазначає автор, з моменту передачі певних відомостей від клієнта до банку, вони стають об’єктом банківської таємниці і банк має захищати відповідно до законодавства про банківську таємницю. Інші особи, мають захищати аналогічні відомості на підставі статті 32 Конституції України, яка встановлює режим конфіденційної інформації і до якої не відноситься режим банківської таємниці.
Підрозділ .3. “Банківська таємниця, як об’єкт правовідносин”, присвячений визначенню елементів правовідносин, що стосуються банківської таємниці.
Автор відмічає, що найважливішим елементом правовідносин, які пов’язані із режимом банківської таємниці, є суб’єкти цього правовідношення – особи (фізичні, юридичні, органи державної влади), які приймають участь у певному епізоді стосовно банківської таємниці, і які наділені законом певними правами та обов’язками стосовно банківської таємниці. Об’єктом правовідносин є відомості, які відносяться до відомостей що становлять банківську таємницю (її детальний аналіз наведений в підрозділі 1.2 цієї роботи).
Також дисертант вказує на закріплені законодавцем способи, за допомогою яких забезпечується суб’єктивний обов’язок банків зберігати відомості віднесені до банківської таємниці.
Підрозділ .4. “Банківська таємниця в законодавстві зарубіжних країн” висвітлює деякі особливості режимів банківської таємниці, які існують в національному законодавстві різних країн.
На сучасному етапі, банківська таємниця в Росії регулюється практично так само, як і в Україні, а існуючі певні відмінності вказують на більш досконале встановлення цього режиму саме в нашій країні. Правовій охороні банківської таємниці в країнах із розвиненою банківською системою приділяється значно більша увага порівняно з Україною. Так, наприклад, в Швейцарії, Австрії, Люксембурзі захист банківської інформації є найбільш важливою задачею правового регулювання банківської сфери. Особливий інтерес викликає і спосіб регулювання банківської таємниці в США, країні, в якій існує спеціальний закон про банківську таємницю. Однак, при наявності конкуренції норм інституту банківської таємниці із нормами законів про відмивання капіталів, боротьбу з тероризмом, незаконним обігом наркотиків тощо, пріоритет надається використанню саме останніх норм, адже фінансовим органам США законодавством надані широкі повноваження у поєднанні з жорстокими механізмами боротьби з відмиванням коштів, отриманих злочинним шляхом. Крім того, автор досліджує національні режими банківської таємниці і інших країн (Великобританія, Франція, Німеччина тощо).
Закінчується перший розділ короткими висновками, які підсумовують викладене в підрозділах.
Розділ “Правовий режим банківської таємниці та порядок розкриття інформації, що відноситься до банківської таємниці”, автор присвятив висвітленню порядку розкриття відомостей, що відносяться до банківської таємниці, визначенню суб’єктів правовідносин стосовно банківської таємниці, повноважень суб’єктів, стосовно витребування відомостей, що становлять банківську таємницю та вирішенню проблеми співвідношення нормативно-правового регулювання банківської таємниці та боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом.
Підрозділ .1 “Суб’єкти, що мають знайомитись з банківською таємницею” містить перелік органів, які мають право отримати від банків інформацію, що віднесена до банківської таємниці, їх повноваження.
Дисертант пропонує виконання банком обов’язків по зберіганню інформації умовно поділити на три рівні:
Перший рівень стосується збереження інформації всередині самої банківської установи та полягає у встановленні чіткого переліку осіб – працівників банку, які мають доступ до банківської таємниці.
Другий рівень полягає у виконанні банком цілого ряду функцій по недопущенню розголошення банківської таємниці всередині банківської системи. При цьому, суб’єктами, що мають право на ознайомлення з інформацією на зазначеному рівні є інші банки, а також службовці Національного банку України або уповноважені ними особи, які в межах повноважень, наданих Законом України “Про Національний банк України”, здійснюють функції банківського нагляду або валютного контролю.
До третього рівня виконання банком обов’язків по збереженню ним банківської таємниці у взаємовідносинах із будь-якими іншими особами, не віднесеними до одного із перших двох рівнів.
Наведена класифікація допомагає більш чітко висвітлити повноваження суб’єктів відносин по отриманню відомостей, які містять банківську таємницю. На підставі проведеного розшарування, автор пропонує класифікацію суб’єктів, які мають право знайомитись із відомостями, охопленими режимом банківської таємниці.
Крім того, автором виявлена певна правова колізія, яка спостерігається між нормами Кримінально-процесуального кодексу України стосовно витребування від банків відомостей, які становлять банківську таємницю.
Так, відповідно до статті 1 Кримінально-процесуального кодексу України таємниця банківських вкладів та рахунків охороняється законом, а розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, здійснюється з письмового дозволу власника такої інформації або за рішенням суду. Таким чином, законодавцем встановлюється важливий принцип кримінального процесу – розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, у двох випадках з письмово дозволу власника такої інформації або за рішенням суду.
Разом з тим, статтею 66 Кримінально-процесуального кодексу України передбачається, що особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі вимагати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб у порядку та обсязі, встановлених Законом України “Про банки і банківську діяльність”. Виконання зазначеної вимоги є обов’язковим для всіх громадян, підприємств, установ і організацій.
Формулювання в статті 141 Кримінально-процесуального кодексу України принципу розкриття інформації, що містить банківську таємницю, через зазначення вичерпного переліку підстав розкриття такої інформації призводить до неоднозначного тлумачення норм статті 66 Кримінально-процесуального кодексу України.
У світлі чинної редакції Кримінально-процесуального кодексу України, на думку автора, колізія норм зазначених статей повинна вирішуватись на користь статті 66 Кримінально-процесуального кодексу України лише щодо розкриття інформації, яка становить банківську таємниці, стосовно юридичних осіб та фізичних осіб, що є суб’єктами підприємницької діяльності. Щодо інших фізичних осіб банк має право розкривати банківську таємницю виключно за рішенням або на письмову вимогу суду.
В підрозділі .2 “Порядок розкриття відомостей, що становлять банківську таємницю банками”, автор досліджує процесуальні сторони порядку розкриття таких відомостей.
Так, дисертант звертає увагу, що відповідно до частини четвертої статті 62 Закону України “Про банки і банківську діяльність” банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені у документах, угодах та операціях клієнта. У зв’язку з цим на запити органів прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової служби України банки повинні надавати інформацію про рух коштів на рахунку клієнта без зазначення відправника цих коштів та їх одержувача (які є як клієнтами іншого банку, так і клієнтами запитуваного банку).
Витребування відомостей, які містять банківську таємницю, породжує у банка обов’язок надати такі відомості тільки в тому разі, якщо до банку звертається уповноважена особа, та за умови належним чином оформлення такого запиту, відповідно до вимог закону.
Підстави для отримання інформації, що містить банківську таємницю, передбачені пунктами 1 – 4 частини першої статті 62 Закону. Так, як вже зазначалось вище, органи Державної податкової служби, прокуратури, Служби безпеки, Міністерства внутрішніх справ України мають право отримати будь-яку інформацію, віднесену Законом до банківської таємниці, на підставі пунктів 1 (з дозволу власника цієї інформації) та 2 (за рішенням суду) частини першої статті 62 Закону. Крім того, органи прокуратури, Служби безпеки, Міністерства внутрішніх справ України на підставі пункту 3 частини першої, а органи Державної податкової служби України на підставі пункту 4 частини першої статті 62 Закону мають право отримати лише інформацію (1) стосовно операцій за рахунками (2) юридичних осіб та фізичних осіб – суб'єктів підприємницької діяльності (3) за конкретний проміжок часу. При цьому органи Державної податкової служби України мають право отримувати вищезазначену інформацію лише з питань оподаткування або валютного контролю.
Автор відмічає, що неврегульованими залишились питання щодо підстав витребування органами Державної податкової служби інформації, що містить банківську таємницю. Зокрема, в жодному нормативному акті не визначено чи потрібно податковим органам надавати докази “предметного” витребування інформації, а саме з питань оподаткування або валютного контролю, не визначено межі або зміст питань з оподаткування або валютного контролю, які саме докази податкова служба має надати на підтвердження підстав витребування інформації, чи вправі банк витребувати такі докази та відмовити податківцям у наданні такої інформації у разі відсутності посилання на такі докази у запиті, або за відсутності вказівки на те, з яких саме питань витребується інформація та ненадання відповідних доказів. На думку автора, вимога банку до органу Державної податкової служби надати інформацію щодо предметності запиту є правомірною.
У цьому підрозділі автор намагається розв’язати проблему, яка проявляється у застуванні на практиці норми закону, яка містить вимогу щодо підписання запиту про розкриття банківської таємниці, керівником державного органу (чи його заступником).
Відповідно до Державного класифікатора України “Класифікатор професій ДК ”, до керівників не відносяться посади: працівників прокуратури (крім генерального прокурора, прокурора області, міста, району, начальнику відділу прокуратури, їх заступників), слідчого, старшого слідчого, слідчого по особливо важливим справам, судді (крім голів судів, їх заступників, суддів Конституційного, Верховного, Вищого господарського судів), його помічників. Не дивлячись на те, що суддя не є керівником в розумінні чинного законодавства, за рішенням судді інформація, що містить банківську таємницю, має бути розкрита банком, оскільки суддя відповідно до Закону України “Про судоустрій” здійснює правосуддя і уособлює суд.
Що стосується органів прокуратури, то вимагати від банків розкриття банківської таємниці мають право лише генеральний прокурор, прокурор області, міста, району, начальник відділу прокуратури, їх заступники, вимоги інших прокурорів та працівників прокуратури є безпідставними.
По відношенню до органів Міністерства внутрішніх справ та Державної податкової служби, на погляд автора, слушною є думка, що їх запити (вимоги) щодо розкриття банками банківської таємниці мають бути підписані вищими державними службовцями або керівниками (заступниками) структурних одиниць зазначених органів (але ні в якому разі не керівниками підрозділами цих структурних одиниць), а саме керівниками (заступниками) регіональних управлінь, адміністрацій, інспекцій, оскільки розширення кола осіб, які мають право вимагати розкриття банківської таємниці внаслідок розширеного тлумачення положення пункту 2 частини 2 статті 62 Закону “за підписом керівника державного органу (чи його заступника)” є порушенням прав власників інформації, що містить банківську таємницю.
Спірним питанням є також правомірність вимог слідчих про розкриття банками банківської таємниці. Автор вважає, що норми статті 62 Закону України “Про банки і банківську діяльність” є спеціальними норм кримінально-процесуальних законів, а тому направлення слідчими запитів до банків без підпису керівника відповідного органу є безпідставним.
Для усунення суперечок між правоохоронними органами та прихильниками захисту банківської таємниці від її розкриття розширеному колу осіб автор пропонує внести відповідні зміни до законів.
Підрозділ 2.3. “Порядок розкриття відомостей, що містять банківську таємницю, в зарубіжних країнах” повністю присвячено вивченню досвіду країн із вже сформованою банківською системою та тих, становлення банків яких знаходиться в процесі розвитку.
Законодавство переважної більшості країн світу декларує певну гарантію захисту інформації, що містить банківську таємницю. Однак велике значення мають не декларативні гарантії, а конкретні правові механізми їх застосування.
Так, в більшості країн світу підставою для розкриття інформації віднесеної до банківської таємниці, є відповідний запит судового органу. В США прийнятий в 1970 році Закон про банківську таємницю передбачає надання допомоги в кримінальному, податковому і адміністративному розслідуванні і процесах у формі витребування бухгалтерських книг і надання інформації про деякі банківські угоди. Аналогічні процедури встановлені законодавством Англії, Німеччини, Франції і більшості інших країн світу.
Крім того, правовий режим банківської таємниці останнім часом зазнає значних змін внаслідок прийняття багатьма країнами законів про боротьбу з легалізацією тіньових капіталів, боротьбу з тероризмом та розповсюдженням наркотиків, внаслідок чого в більшості країн з розвиненою банківською системою введена функція фінансового моніторингу сумнівних операцій. На практиці це означає, що банківська установа має самостійно передавати до уповноваженого органу визначені законом відомості про операцію, яка має ознаки сумнівної, тобто банки зобов’язуються розкривати відомості охоплені режимом банківської таємниці.
Закінчується другий розділ короткими висновками, які підсумовують викладене в окремих підрозділах.
Третій Розділ дисертаційного дослідження “Юридична відповідальність за порушення правового режиму банківської таємниці” містить аналіз видів відповідальності, передбаченої чинним законодавством за порушення режиму банківської таємниці, та висвітлює основні моменти кожного із різновидів відповідальності.
Так, Підрозділ .1. “Загальні положення юридичної відповідальності” містить правовий аналіз загальнотеоретичного поняття юридичної відповідальності.
Автор стверджує, що юридична відповідальність відсутня там, де порушник не несе ніяких додаткових зобов’язань порівняно з тими, які він ніс до вчинення правопорушення. Так не є заходом цивільної відповідальності обов’язок порушника виконати зобов’язання в натурі, також не є заходом фінансової відповідальності обов’язок платника податку сплатити суму недоїмки до бюджету. Державний примус до виконання обов’язку, що має місце в обох випадках, не може вважатися юридичною відповідальністю.
На думку автора, ототожнення примусового виконання юридичного обов’язку з юридичною відповідальністю фактично значило би скасування проблеми юридичної відповідальності. Правова відповідальність – це особливий державно-примусовий захід, що покладає на відповідального суб’єкта суттєво нові додаткові обтяження.
Право держави вимагати від громадян дотримання і виконання існуючих правових приписів і обов’язок громадян виконувати і дотримуватись таких приписів утворюють зміст загального відношення юридичної відповідальності.
Дисертант зазначає, що позитивною відповідальністю є відповідальність працівника банківської установи та самої банківської установи перед державою з приводу виконання вказаними особами свої обов’язків по збереженню банківської таємниці, ретроспективною ж відповідальністю є правовідношення, що виникає між державою та правопорушником у зв’язку з порушенням останнім норм чинного законодавства, що регулюють правовий режим банківської таємниці. Надаючи правовий аналіз відповідальності с цій роботі, автор виходить з того, що тут мова має йти саме про ретроспективну відповідальність.
В цьому підрозділі автор конструює визначення, відповідно до якого юридична відповідальність, – це правовідношення, що виникає у зв’язку з вчиненням правопорушення на підставі прийняття уповноваженим органом від імені держави рішення (акту індивідуального застосування), між державою та особою (правопорушником) змістом якого є застосування до правопорушника заходів покарання, передбачених правовими санкціями.
Таким чином, якщо мова йде про відповідальність, що настає за порушення законодавства в сфері захисту банківської таємниці суб’єктний склад цього правовідношення необхідно визначити наступним чином. З одного боку стороною правовідношення такої відповідальності є держава в особі уповноважених органів (НБУ, місцевий суд, власник або уповноважений орган банку). З іншого боку у правовідносинах відповідальності, що настає за порушення законодавства в сфері захисту банківської таємниці виступає правопорушник, тобто особа, яка розголосила, використала або в інший спосіб порушила правовий режим захисту банківської таємниці. Зі змісту чинного законодавства такою особою може бути фізична особа – працівник банку, або банк – юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у
