НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ

ПРИВАТНОГО ПРАВА І ПІДПРИЄМНИЦТВА

АКАДЕМІЇ ПРАВОВИХ НАУК УКРАЇНИ

Дрішлюк Володимир Ігорович

УДК 347.44

ПУБЛІЧНИЙ ДОГОВІР (ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ)

Спеціальність 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ – 2007

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі цивільного права Одеської національної юридичної академії Міністерства освіти та науки України.

Науковий керівник:

кандидат юридичних наук, доцент

Мінченко Раїса Миколаївна,

Міжнародний гуманітарний університет, проректор з навчальної та наукової роботи

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, доцент

Безклубий Ігор Анатолійович

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, завідувач кафедри історії та теорії права юридичного факультету

кандидат юридичних наук

Бобрик Володимир Іванович,

Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва Академії правових

наук України, старший науковий співробітник

Провідна установа: Харківська національна юридична академія ім. Ярослава Мудрого, Міністерство освіти та науки України, кафедра цивільного права, м. Харків.

Захист відбудеться 22 лютого 2007 р. о 10 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради

К - 26.500.01 Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва Академії правових наук України за адресою: 01042, м. Київ, вул. Раєвського 23-А.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва Академії правових наук України за адресою: 01042, м. Київ, вул. Раєвського 23-А

Автореферат розісланий “___” _______________ 2007 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради О.В. Безух

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Завдяки корінним змінам, що відбуваються в житті українського суспільства з початку 90-х років XX ст., формуються принципово нові засади правового регулювання в сфері майнових відносин. Становлення України як самостійної і незалежної держави супроводжується інтенсивним розвитком ринкових відносин, ускладненням господарських зв'язків, концентрацією промисловості та торгівлі. Це зумовило необхідність розроблення нової моделі врегулювання економічних відносин та збагачення юридичного інструментарію для їх оформлення.

Процес удосконалення законодавства став своєрідною ознакою останніх років. Прийняття нового Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) стало важливим етапом розвитку регламентації оновлених цивільних відносин, що набуло більш цільного, послідовного та детального регулювання. ЦК України зберіг наступність у розвитку договірного права, вдосконалив існуючі й закріпив нові його інститути, спрямовані на розвиток ринкових відносин. При цьому в ЦК України особливого значення набуло безпосереднє закріплення принципів свободи економічної діяльності, рівності учасників цивільних правовідносин, забезпечення відновлення порушених прав і свобод, посилення їх судового захисту, які мають деталізувати основні засади Конституції України. Також отримав своє закріплення один із загальних принципів цивільного законодавства – принцип свободи договору – ст.ст. 6, 626 ЦК України. Цей принцип визнається наріжним каменем і приватного права зарубіжних країн.

На практиці свобода договору дає можливість створювати і використовувати нові моделі договорів, які законодавчо не врегульовані. Але свобода договору не є безмежною, оскільки відсутність обмежуючих правових механізмів та абсолютна свобода може спричинити порушення прав, свобод та інтересів суб’єктів цивільного права, призвести до зловживання правами. Тому з метою захисту прав і законних інтересів певних категорій суб’єктів цивільного права законодавець установив для певного кола договорів режим публічності, що, у свою чергу, призвело до встановлення в ЦК України окремих правил щодо укладення та виконання договорів на певних умовах, визначених державою і спрямованих на захист прав та інтересів громадян-споживачів, які є більш слабкою та вразливою з економічної точки зору стороною договорів із суб’єктами підприємництва. Вищенаведені фактори сформували в цивільному праві України самостійний інститут – публічний договір.

Цивільний|громадянський| кодекс УРСР 1922 р., Цивільний|громадянський| кодекс УРСР 1963 р. не містили спеціальних норм щодо публічного договору, так як, власне, і не використовували терміна “публічний|прилюдний| договір”. Проте через спрямованість норм, що регулюють публічний договір, на захист прав споживачів товарів (робіт, послуг) та обмеження одного з основних принципів – свободи договору – цей договір посідає окреме місце в системі договірного права України. Публічний договір регулює відносини, які виникають у сфері цивільного обігу. Наприклад, у ЦК України 12 видів договорів належать до публічних, більшість з яких (наприклад, договір роздрібної купівлі-продажу, побутового підряду, перевезення транспортом загального користування) становить левову частку в загальній масі правочинів, які укладаються в суспільстві.

При застосуванні на практиці норм публічного договору виникли проблеми, спричинені відсутністю спеціальних досліджень, присвячених цій проблематиці, та недосконалістю правового регулювання.

Визначення сутності публічного договору та особливостей його застосування пов'язано з проблемами взаємодії імперативних і диспозитивних норм у цивільному праві, узгодженням приватних і публічних інтересів, ступенем втручання держави в економічні відносини. Розглядаючи проблеми публічного договору, важливо правильно встановити межу, коли приватні інтереси повинні бути обмежені на користь публічних.

Важливо зрозуміти, що неправомірне обмеження свободи договору шляхом використання правил про публічний договір може створити ситуацію, коли принцип свободи договору для комерційних відносин у будь-якій підприємницькій діяльності буде тільки декларацією на папері.

У зв’язку з цим перед теорією та практикою постає завдання уточнення поняття публічного договору і механізму його застосування. Все сказане в сукупності і визначає актуальність і необхідність цього дослідження.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертацію виконано відповідно до напрямів досліджень Одеської національної юридичної академії “Правові проблеми становлення та розвитку сучасної Української держави” (державний реєстраційний номер 0101V001195). Тема дисертації безпосередньо пов’язана з планом науково-дослідницької роботи кафедри цивільного права на 2001–2005 роки за темою “Традиції приватного права України”.

Мета та завдання дослідження. Основною метою дисертаційного дослідження є визначення найбільш значущих теоретичних і практичних проблем, які стосуються застосування публічного договору в практичній діяльності, а також вироблення науково обґрунтованих практичних рекомендацій з удосконалення вітчизняного законодавства в цій сфері.

Для досягнення поставленої мети були сформульовані такі основні завдання, які необхідно було розв’язати:–

провести аналіз правової природи публічного договору;–

визначити основні категорії, що становлять зміст публічного договору;–

окреслити особливості публічного договору;–

визначити сфери правовідносин, де використовується публічний договір;–

дослідити механізм укладення та виконання публічного договору;–

дослідити правові наслідки недотримання вимог законодавства при укладенні та виконанні публічного договору–

розробити взаємопов’язані пропозиції, спрямовані на вдосконалення законодавства про публічний договір.

Об’єктом дисертаційного дослідження є відносини, що виникають при укладенні та виконанні публічного договору.

Предметом дисертаційного дослідження є засади правового регулювання публічного договору; сутність і значення публічного договору як форми відносин між підприємцем і споживачем; поняття, предмет, зміст, особливості умов, порядок укладення та виконання, наслідки порушення порядку укладення та виконання публічних договорів.

Методи дослідження. Для досягнення поставленої мети в процесі дослідження було застосовано загальнонаукові та спеціальні методи пізнання. За допомогою діалектичного методу з’ясовувалася правова природа та сутність публічного договору. Формально-логічний метод надав можливість дослідити порядок укладення, виконання та правові наслідки порушення порядку укладення та виконання публічних договорів. Метод порівняльного аналізу застосовувався для визначення особливостей публічного договору, умов його виникнення, зміни, суб’єктного складу публічного договору. На цій методологічній основі здійснювалися збір, обробка й аналіз емпіричного матеріалу.

Теоретичну основу дослідження становлять праці відомих юристів дореволюційного періоду Ю. С. Гамбарова, І. А. Покровського, Г. Ф. Шершеневича, та праці радянських та сучасних цивілістів М. М. Агаркова, С. С. Алексєєва, М. І. Брагінського, І. А. Безклубого, Т. В. Боднара, Н. С. Братуся, В. В. Вітрянського, А. Н. Гуєва, В. П. Грибанова, С. Дедикова, О. С. Іоффе, О. Ю. Кабалкіна, Г. О. Калашникової, О. А. Красавчикова, Н. С. Кузнєцової, В. В. Луця, А. В. Луць, Р. А. Майданника, А. Медведєва, К. А. Міщенко, Ч. Санфіліппо, Н. О. Саніахметової, Є. А. Суханова, Ю. К. Толстого, К. Тотьєва, Є. О. Харитонова, О. І. Харитонової, А. Хвощинського, В. Ф. Яковлева та інших. У працях цих учених досліджувалися загальні підходи та закономірності формування й розвитку публічно-правових елементів та питань договірного права в цивільному праві.

Практичну основу досліджень становила діяльність господарських товариств з укладення та виконання публічних договорів.

Емпіричною базою дослідження є чинне законодавство України, а також законодавство деяких іноземних країн, монографічна та навчальна література.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що в дисертаційному дослідженні на підставі комплексного підходу до аналізу відносин, що виникають на переддоговірній стадії, стадії укладання та виконання публічного договору, визначаються його сутність, поняття, предмет та особливі риси.

У дисертації проаналізовано правовідносини, які виникають між сторонами публічного договору, їх регулювання чинним законодавством України, визначено правову природу і юридичну характеристику публічного договору, проаналізовано його предмет, визначено його значущі ознаки, проведено розмежування публічного договору і договору приєднання. Досліджено процес укладання, виконання публічного договору і правові наслідки недотримання вимог законодавства при його укладенні та виконанні. З урахуванням сучасних економічних умов розкрито співвідношення прав та обов’язків суб’єктів публічного договору, проведено аналіз найпоширеніших видів публічних договорів. Підсумовуючи матеріали дослідження, автор робить висновки і надає пропозиції щодо їх реалізації, у тому числі внесення змін до ЦК України.

Наукова новизна одержаних результатів конкретизується в таких основних положеннях.

1. Уперше встановлено специфічні риси публічного договору, які відрізняють його від інших договорів і свідчать про його самостійний юридичний характер. До них автор запропонував віднести: предмет договору, суб’єктний склад, особливий характер діяльності сторони, що здійснює підприємницьку діяльність у публічному договорі.

2. Уперше запропоновано визначення особливості діяльності підприємця, яка полягає у створенні для останнього обов’язку здійснювати продаж товарів, виконання робіт, надання послуг щодо невизначеного кола осіб на однакових умовах за винятком випадків, установлених законодавством. Здійснення такої підприємницької діяльності запропоновано визначати як “публічна діяльність”. Удосконалено специфічні риси підприємництва, які дають можливість визначати “публічність” діяльності підприємця.

3. Уперше на основі виявлення особливостей “публічної діяльності” підприємця як необхідної ознаки публічного договору обґрунтовано та запропоновано нове поняття сторін публічного договору. Сторонами публічного договору можуть виступати з боку зобов’язаної сторони – юридичні особи – підприємницькі та непідприємницькі товариства, фізичні особи-підприємці. Споживачами можуть виступати будь-яка фізична чи юридична особа, а також держава Україна, Автономна Республіка Крим та територіальні громади з урахуванням їх специфічного статусу.

4. Отримало подальшого розвитку визначення поняття принципу рівності умов, дотримання якого є необхідною умовою правомірності укладення публічного договору. Він полягає в установленні рівних цін, асортименту, якості товарів (послуг, робіт) для всіх споживачів у публічному договорі, крім тих, яким надано пільги згідно з законодавством.

5. Отримало подальшого розвитку положення щодо розгляду публічного договору як зобов’язання, що за своєю правовою природою поєднує диспозитивні та імперативні засади права, застосування яких обумовлено нерівністю сторін публічного договору

6. На основі аналізу предмету публічного договору обґрунтовано недоцільність його розширювального тлумачення. До переліку видів діяльності, здійснення яких можливе в режимі публічного договору, слід відносити лише продаж товарів, надання послуг та виконання робіт.

7. Внаслідок дослідження підстав нікчемності окремих умов публічного договору запропоновано запровадити на законодавчому рівні альтернативний спосіб захисту прав споживача в публічному договорі, надавши йому право вимагати приведення умов договору у відповідність до вимог закону та/або аналогічного договору у того ж підприємця. З метою дотримання законності укладення та виконання публічного договору запропоновано передбачити відповідне право і за підприємцем.

8. На підставі порівняльного аналізу публічного договору та договору
приєднання набули подальшого розвитку положення щодо можливості їх одночасного застосування до конкретного договору.

9. Уперше запропоновано визначення критеріїв, за якими можлива класифікація правочинів, на які поширюється “режим публічного договору”. До них віднесено: пряма вказівка в законодавстві на публічність договору, монопольне становище підприємця на ринку та здійснення підприємцем “публічної діяльності”.

10. Отримала подальшого розвитку позиція дослідників, згідно з якою економічна нерівність сторін впливає на співвідношення прав та юридичних обов’язків суб’єктів договору, що, у свою чергу, впливає на механізм укладення та правові наслідки порушення вимог законодавства щодо публічного договору.

Обґрунтованість висновків та пропозицій дисертаційної роботи підкріплюється комплексом досліджень із застосуванням загальних і спеціальних методів, які здійснено на підставі аналізу спеціальної літератури, нормативно-правових актів та практики застосування публічного договору.

Практичне значення одержаних результатів. Теоретичне значення дисертації полягає в її спрямованості на усунення прогалин у законодавстві і розвитку науки цивільного права. Дисертаційне дослідження має також практичну спрямованість, яка полягає у внесенні пропозицій і формулюванні висновків, що можуть бути використані для вдосконалення цивільного законодавства України. Реалізація поданих пропозицій у ЦК України дасть змогу полегшити застосування норм щодо публічного договору. Теоретичні висновки можуть бути використані в подальших дослідженнях сутності публічного договору та його місця в системі цивільних договорів.

Апробація результатів дисертації. Положення і висновки дисертаційного дослідження відображено в лекціях і семінарських заняттях, проведених дисертантом на юридичному факультеті Одеського юридичного інституту Харківського національного університету внутрішніх справ, а також знайшли втілення в практичній діяльності.

Теоретичні висновки, сформульовані в дисертації, доповідалися та обговорювалися на 8-й звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів Одеської національної юридичної академії (Одеса, 2005), на регіональній міжвузівській конференції молодих учених та аспірантів “Проблеми вдосконалення правового забезпечення прав та основних свобод людини і громадянина в Україні” (Івано-Франківськ, 2005), Міжнародній науково-практичній конференції “Право XXI століття: становлення та перспективи розвитку” (Миколаїв, 2005), Міжнародній науковій конференції студентів та аспірантів “Приватно-правовий метод регулювання суспільних відносин: стан та перспективи розвитку” (Київ, 2005), Всеукраїнській науково-практичній конференції “Практика виборчого процесу в Україні та проблеми його правового забезпечення” (Одеса, 2005), на 9-й звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів Одеської національної юридичної академії (Одеса, 2006), на IV Міжнародній науково-методичній конференції “Римське право і сучасність” (Одеса, 2006), на науково-практичній конференції “Проблеми правового забезпечення підприємницької діяльності, пов’язаної з морем” (Одеса, 2006).

Публікації. Основні теоретичні та практичні результати дисертаційного дослідження знайшли відображення у шістьох наукових статтях, опублікованих у фахових виданнях, що входять до переліку наукових видань ВАК України, у трьох тезах виступів на наукових конференціях.

Структура роботи відображає логіку і послідовність наукового дослідження та зумовлена його предметом і метою. Дисертація складається зі вступу, двох розділів, які включають 9 підрозділів, висновків, списку використаних джерел. Повний обсяг дисертації 201 сторінка, з них основного тексту – 186 сторінок, обсяг використаних джерел 227 найменувань.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, дається характеристика об’єкта, предмета та методологічної основи дослідження, визначається мета, завдання дослідження, науково-теоретична основа, формулюються наукова новизна та основні положення, які виносяться на захист, висвітлюється практичне значення й апробація результатів дослідження, зазначаються публікації за темою дисертації.

Перший розділ “Поняття та юридична характеристика публічного договору” присвячено визначенню правової природи публічних засад у приватному праві, втіленню публічних засад у конкретні правові форми (ст. 633 ЦК України). Пояснюється необхідність і закономірність існування публічного договору в цивільному праві України, дається його загальна характеристика.

Підрозділ 1.1. “Правова природа публічного договору” присвячено питанню природи диспозитивних та імперативних засад у цивільному праві України. Цивільне законодавство поряд із диспозитивними нормами, які превалюють у галузі цивільного права, містить також достатню кількість імперативних норм, що охороняють суспільні та державні інтереси.

Зв’язок диспозитивних та імперативних правових норм виявляється насамперед в їх єдиній спрямованості на створення умов регулювання правових відносин, вирішення конфліктів інтересів учасників цивільних відносин, а також гармонійний розвиток відносин у галузі цивільного права. Існування диспозитивних та імперативних норм взаємозумовлене та цілком необхідне в сучасних умовах розвитку цивільних відносин в Україні. Обидві категорії норм створено на підставі загальних конституційних принципів, вони і підлягають правовій охороні в судовому порядку. Головною відмінністю між імперативними та диспозитивними нормами в праві є спрямованість та засоби правової охорони – суспільних чи приватних інтересів відповідно. Імперативні норми спрямовані насамперед на запобігання обмеженню прав і законних інтересів “слабкої” сторони правовідносин. На відміну від засобів захисту імперативних норм, охоронні заходи відносно суб’єктивних прав, які встановлено диспозитивними нормами, вступають у дію звичайно після того, як виник цивільно-правовий спір.

Підкреслено, що публічний договір представляє поєднання публічних та приватних засад в приватноправових відносинах, яке на сучасному етапі є цілком виправданим та необхідним. Проведено аналіз змісту ст. 633 ЦК України і зроблено висновок, що вказана стаття містить обмеження свободи договору для підприємця, який продає товар, виконує роботи або надає послуги.

У підрозділі 1.2. “Поняття публічного договору” проаналізовано поняття публічного договору, виявлено його ознаки. Доведено, що поява в ЦК України публічного договору є наслідком позитивної тенденції в розвитку цивільного законодавства, що полягає в необхідності захисту слабкої сторони договору, якими, насамперед, є громадяни, які укладають договори з організаціями для задоволення особистих побутових потреб. Причому, говорячи про “слабкість” цього специфічного суб’єкта договору, необхідно мати на увазі, що полягає вона в економічній його слабкості стосовно контрагента за договором, що і спричиняє необхідність особливого захисту з боку законодавця.

На підставі аналізу ст. 633 ЦК України виявлено ознаки публічного договору: однією зі сторін договору є підприємець; предмет діяльності підприємця становить: продаж товарів, виконання робіт або надання послуг; підприємець дотримується таких обов’язкових умов: а) укладає договір із кожним контрагентом, що звернувся; б) не надає переваги одній особі перед іншою, крім випадків, передбачених законом та іншими правовими актами; в) продає товари, виконує роботи і надає послуги на однакових умовах для всіх споживачів, за винятком випадків, коли законом та іншими правовими актами допускається надання пільг для окремих категорій споживачів (ч. 2, 3 ст. 633 ЦК України); умови договору повинні відповідати правилам, установленим законодавчими та іншими нормативними актами; порушення вимог, установлених законом для підприємця, спричиняє негативні наслідки у вигляді відшкодування контрагенту збитків, заподіяних необґрунтованою відмовою в укладенні договору; одним з наслідків недотримання вимог законодавства є нікчемність умов публічного договору.

Публічний договір являє собою сукупність цивільно-правових норм, що регулюють договірні правовідносини, які виникають у сфері підприємницької діяльності, де є економічна нерівність сторін, що вимагає встановлення додаткових правових гарантій для більш слабкої сторони – споживача. Загальною нормою, що містить основні положення про публічний договір, є ст. 633 ЦК України. На доповнення до неї діють спеціальні норми, які регулюють конкретні види публічних договорів. Спеціальні закони та підзаконні акти, прийняті для розвитку норм щодо публічного договору, здійснюють детальне регулювання найважливіших положень для деяких договорів. Тому представляється можливим розглядати публічний договір як новий інститут цивільного права.

В підрозділі 1.3. “Порівняльна характеристика публічного договору та договору приєднання” проведено порівняльний аналіз норми ст. 633 та ст. 634 ЦК України, які містять схожі за своєю імперативною спрямованістю положення.

Зроблено висновок, що договір приєднання потенційно може застосовуватися до майже всіх правовідносин, у той час як публічний договір регулює лише ті відносини, де діяльність підприємця є публічною, тобто такою, яка передбачає обов’язок підприємця укласти договір із кожною особою, яка до нього звернеться. Відмінність між договорами, що розглядаються, полягає і в суб’єктному складі. В договорі приєднання стороною може виступати будь-який суб’єкт цивільних відносин, як на стороні особи, що приєднується, так і її контрагента. В той же час однією зі сторін публічного договору повинен обов’язково виступати підприємець, причому в цих правовідносинах він є “сильною стороною”. Публічний договір і договір приєднання відрізняються своїм предметом – у публічному договорі предметом виступає обов’язок підприємця з продажу товарів, виконання робіт або надання послуг, у договорі приєднання – будь-які зобов’язання, які сторони бажають взяти на себе. Зроблено висновок, що сфера застосування договору приєднання значно ширша договору публічного.

Доведено, що правовий захист більш слабкої сторони цих договорів ЦК України пов’язує з різними правовими наслідками. Йдеться про право вимагати розірвання або зміни договору за наявності підстав, передбачених ч. 2 ст. 634 ЦК України у договорі приєднання та про право на відшкодування збитків, завданих неправомірною відмовою в укладенні публічного договору. Крім того, споживач має право вимагати застосування наслідків недійсності нікчемних умов договору, які не відповідають вимогам ч. 2 і ч. 5 ст. 633 ЦК України.

Завдання публічного договору: захист широкого кола споживачів, що виражається у встановленні в законодавстві обов’язку для певних осіб вступати в договірні відносини, завдання договору приєднання – огородження інтересів тих, кого примусили обставини укласти договір на підставі запропонованого формуляра.

Як правило, основними двома ознаками, які поєднують договір приєднання та публічний договір, називаються принцип обмеження свободи договору та спрямованість на захист більш слабкої сторони. Проте хоча головною метою обох договорів є безперечно захист більш слабкої сторони, зокрема споживача, принцип обмеження свободи договору більш виражений у публічному договорі.

Якщо конкретний договір підпадає під дію обох норм – ст. 633 ЦК України і ст. 634 ЦК України, то підприємець зобов’язаний керуватися положеннями ст. 633 ЦК України і не може бути звільнений від обов’язку дотримання рівних умов для всіх споживачів.

Проведений аналіз дав змогу зробити висновок, що публічний договір і договір приєднання є самостійними інститутами, вони можуть застосовуватися в цивільно-правових відносинах як відособлено, так і в сукупності, доповнюючи один одного.

В підрозділі 1.4. “Система та характеристика окремих видів публічних договорів” аналізуються найпоширеніші види публічних договорів та на підставі їх аналізу виявлено їх специфічні умови. Проведено аналіз чинного законодавства, здійснено системний аналіз ст. 633 ЦК України, норм інших законодавчих актів та виокремлено 14 видів публічних договорів. П’ять із них випливають з ч. 1 ст. 633 ЦК України, ще сім – визначено в інших статтях ЦК України, два – у законах України “Про туризм” та “Про зерно та ринок зерна в Україні”. Визначальним фактором для віднесення того чи іншого договору до числа публічних була формальна вказівка закону на публічність договору. Пряме зазначення в цивільно-правовому акті про публічність договору не потребує від сторони доведення факту укладення саме публічного договору.

У Цивільному кодексі України публічними названо такі види договорів: договір роздрібної купівлі-продажу (ст. 698 ЦК України); договір прокату (ст. 787 ЦК України); договір побутового підряду (ст. 865 ЦК України); договір про надання послуг зв’язку (ч. 1 ст. 633 ЦК України); договір про надання медичних послуг (ч. 1 ст. 633 ЦК України); договір про надання готельного обслуговування (ч. 1 ст. 633 ЦК України); договір банківського обслуговування (ч. 1 ст. 633 ЦК України); договір перевезення транспортом загального користування (ч. 1 ст. 633 ЦК України, ст. 915 ЦК України); договір банківського вкладу, у якому вкладником є громадянин (ч. 1 ст. 1058 ЦК України); договір зберігання речей на складі (у камерах, приміщеннях) (ч. 3 ст. 936 ЦК України); договір зберігання на складі загального користування (ч. 2 ст. 957 ЦК України); договір зберігання автотранспортних засобів, що здійснюється суб’єктом підприємницької діяльності (ч. 1 ст. 977 ЦК України).

Стаття 633 ЦК України дає примірний перелік видів економічної діяльності, а звідси і договорів, на які поширюється режим публічного договору. Проте не всі норми книги V ЦК України, які стосуються регулювання договорів, що належать до публічних, містять відсилання до ст. 633 ЦК України як загальної норми. Така ситуація дещо суперечить загальній концепції цивільного права, відповідно до якої побудова цивільного законодавства здійснюється за допомогою загальних та спеціальних норм, а застосування перших здійснюється в частині, на яку не впливає договірна специфіка Особливої частини.

Зазначено, що публічні договори можуть бути класифіковані залежно від кінцевої мети договору на такі, що спрямовані на передачу майна у власність або користування:
(роздрібна купівля-продаж, прокат та ін.), і на такі, що мають на меті виконання робіт або надання послуг (побутовий підряд, медичне обслуговування, готельне обслуговування, послуги зв’язку,
перевезення транспортом загального користування та ін.). В свою чергу, залежно від специфіки суб’єктного складу договору вони можуть поділятися на договори, в яких як споживач може виступати виключно громадянин (побутовий підряд, медичне обслуговування, готельне обслуговування, зберігання у камерах схову організацій, підприємств транспорту, у гардеробах організацій та ін.) і на договори, в яких які споживач можуть виступати як громадяни, так і інші суб’єкти (роздрібна купівля-продаж, прокат, перевезення транспортом загального користування, зберігання товарів на складі загального користування).

Другий розділ “Особливості публічного договору” присвячено теоретичному та науковому аналізу умов публічного договору, які дають змогу виділити його з масиву договірного права України. Визначено особливу умову публічного договору – “публічну діяльність”, яка є визначальною при регулюванні відносин публічного договору.

В підрозділі 2.1. “Предмет та ціна в публічному договорі” проаналізовано складові елементи діяльності, що становить предмет публічного договору, а саме: продаж товарів, надання послуг, виконання робіт.

Аналізуючи ч. 1 ст. 633 ЦК України, зазначимо, що Цивільний кодекс України обмежує коло договорів виходячи з предмету публічного договору, оскільки ст. 633 ЦК України визнає публічним договором тільки такий, що встановлює обов’язок підприємця з продажу товарів, виконання робіт, надання послуг. Тому у випадку, якщо предметом окремого договору не є зазначені вище види діяльності, то такий договір не буде підпадати під дію норми про публічний договір, навіть за умови, що діяльність підприємця є публічною.

Доведено, що предмет публічного договору є досить специфічним, оскільки на відміну від інших договорів не має конкретно визначеного предмета, як наприклад у договорі оренди чи купівлі-продажу. Особливістю предмета публічного договору є, насамперед, специфіка його укладення та виконання.

Предмет публічного договору може включати не тільки зобов’язання підприємця із продажу товару, виконання робіт або надання послуг, але й інші зобов’язання сторін, однак для класифікації договору як публічного наявність інших зобов’язань контрагентів не має значення.

Обмеження сфери дії публічного договору за предметом є цілком виправданим. Оскільки основною метою публічного договору є захист більш слабкої сторони договору – споживача – то віднесення того чи іншого договору до категорії публічного слід здійснювати виходячи з того, наскільки конкретний підприємець може обмежити права того чи іншого споживача з урахуванням інших ознак публічного договору. Перелік можливого предмета публічного договору повинен обмежуватися продажем товарів, наданням послуг або виконанням робіт. Такий висновок обумовлений позицією законодавця, який підкреслює важливість саме таких сфер економічних відносин. Включення до предмета публічного договору інших видів діяльності може неправомірно обмежити права підприємців.

В підрозділі 2.2. “Сторони в публічному договорі” автор розглядає суб’єктний склад публічного договору, аналізує можливе коло суб’єктів права, які можуть виступати як підприємець і як споживач.

Склад публічного договору є чітко визначеним, що є однією з істотних ознак публічного договору. Відповідно до ст. 633 ЦК України – це підприємець, який виступає зобов’язаною стороною в договорі. Контрагентом підприємця виступає невизначене коло осіб – “кожен, хто до нього звернеться”, – з аналізу ст. 633 ЦК України – це споживач.

Аналіз ст. 633 ЦК України дав змогу зробити висновок, що її норми можуть застосовуватися до відносин, стороною в яких виступають і індивідуальні підприємці, і юридичні особи, які здійснюють підприємницьку діяльність. Проте суб’єктами деяких договорів можуть виступати виключно юридичні особи.

Підприємницькою діяльністю в Україні мають право займатися як фізичні особи, які є|з'являються,являються| індивідуальними підприємцями, так і юридичні особи – це, в основному, юридичні особи (господарські товариства), основною метою|ціллю| діяльності яких є|з'являється,являється| отримання|здобуття| прибутку.

Визначення кола суб’єктів, які можуть виступати як зобов’язана сторона, пов’язано з правовими категоріями, що встановлюються та розкриваються в господарському законодавстві. Оскільки господарське законодавство також містить визначення підприємництва, де суб’єктами такої діяльності виступають суб’єкти господарювання, автор доходить висновку, що суб’єктний склад публічного договору повинен включати не тільки індивідуальних підприємців, які переважно надають послуги, виконують роботи для населення, займаються роздрібною купівлею-продажем, але і юридичних осіб, що займаються підприємницькою діяльністю.

Зазначено, що проблема суб’єктного складу публічного договору виявляється також при визначенні питання, чи можуть бути стороною в публічному договорі непідприємницькі товариства. Цивільне законодавство України надає можливість непідприємницьким товариствам займатися підприємницькою діяльністю. Автор вважає, що оскільки непідприємницькі товариства мають право при дотриманні встановлених правил здійснювати підприємницьку діяльність, доцільно було б включити їх у число суб'єктів, на яких поширюються норми про публічний договір, за умови, якщо вони здійснюють ті види діяльності, які передбачено в ст. 633 ЦК України.

На доцільність розширювального розуміння контрагента споживача в публічному договорі вказують норми іноземного права. Відомо, що в деяких державах фізична особа має право займатися підприємницькою діяльністю без реєстрації в якості індивідуального підприємця. У такому випадку застосування режиму публічного договору залежатиме не від організаційно-правової форми зобов’язаного суб’єкта, а від характеру його діяльності, що відповідає завданням зазначеної статті. Формулювання ст. 633 ЦК України в частині зобов’язаної сторони договору – підприємця виявляється надто вузьким, оскільки для публічного договору важлива не організаційно-правова форма, а предмет і характер діяльності, також специфіка контрагента. Зі змісту ст. 633 ЦК України зобов’язаною стороною повинні виступати як фізична особа - підприємець, так і юридична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, а в деяких випадках – непідприємницькі товариства.

Проведений аналіз нормативно-правової бази, що регулює публічні договори, дав змогу автору зробити висновок, що під терміном “підприємець” слід розуміти не тільки фізичну особу - підприємця, а юридичну особу – господарське товариство чи непідприємницьке товариство.

На відміну від підприємця щодо його контрагента ст. 633 ЦК України використовує різні вислови. Так у ч. 1 вона визначає його “кожним, хто до неї звернеться”, у ч. 2 – “споживачем”. При визначенні кола суб’єктів публічного договору законодавець допустив двозначність і зазначив в ч. 1 ст. 633 ЦК України, що договір укладається з кожним, хто звернеться, а в ч. 2 цієї статті – вжив термін “споживач”.

Використання в ст. 633 ЦК України терміна “споживач” навряд чи можна визнати вдалим. Значення даного поняття, використаного в Цивільному кодексі України, у ньому не роз’яснено. Очевидно, законодавець не зробив це тому, що дане поняття вже роз’яснялося в інших законах, але надані в них дефініції є вузькими з точки зору публічного договору.

Аналіз сучасної законодавчої бази дає змогу зробити висновок, що під споживачем у публічному договорі розуміється будь-яка фізична або юридична особа. Тим самим коло суб’єктів публічного договору ширше, ніж у Законі України “Про захист прав споживачів”.

Запропоновано, що термін “споживач”, так само як і “підприємець”, варто тлумачити гранично широко, оскільки публічність, як неодноразово відзначалося, повинна визначатися насамперед виходячи з характеру діяльності зобов’язаної сторони.

Слово “споживач” у контексті ст. 633 ЦК України несе таке значеннєве навантаження, відповідно до якого контрагентом підприємця в публічному договорі може бути тільки той, хто хоче задовольнити свої потреби, бажання, цілі за рахунок придбання тих благ (товарів, робіт, послуг), які на момент укладання договору належать підприємцю. Споживачем у публічному договорі може також виступати держава Україна, Автономна Республіка Крим та територіальні громади з урахуванням їх специфічного статусу.

З урахуванням наведених аргументів сторонами публічного договору є: 1) юридичні особи і індивідуальні підприємці, що здійснюють діяльність із продажу товарів, виконання робіт або надання послуг необмеженому колу споживачів; 2) споживач – фізична або юридична особа, яка придбаває товар, замовляє послуги або роботи, які надає підприємець.

В підрозділі 2.3. “Публічна діяльність як ознака публічного договору” проаналізовано головну ознаку публічного договору – публічну діяльність, яка здійснюється підприємцем. Діяльність підприємця, у результаті якої в нього виникає обов’язок укласти публічний договір, сама основна і сама невизначена, розпливчаста ознака публічного договору. На сьогодні поняття “публічної діяльності” підприємця необхідно уточнити, знайти такі критерії, які б не дозволяли трактувати його широко, у противному разі його важко застосувати до конкретних правовідносин.

Визначення “публічної діяльності” полягає в установленні обов’язку особи, яка здійснює підприємницьку діяльність із продажу товарів, виконання робіт або надання послуг щодо невизначеного кола осіб на однакових умовах, за винятком випадків, установлених законом. Публічна діяльність має систематичний характер.

Фактором, який свідчить про публічність діяльності підприємця, є монопольне становище, яке припускає відсутність у споживача можливості придбати товар (роботу, послугу) в іншого суб’єкта або, що таке придбання може бути пов’язане зі значними витратами. Через своє становище домінуюча особа (монополіст) не стоїть перед проблемою пошуку споживача.

Положення законодавства, що той чи інший вид договору є публічним, не означає, що публічність стосується саме характеру діяльності. Сам факт укладання договору не може породити обов’язків, які покладаються на підприємця ст. 633 ЦК України. Публічна діяльність підприємця, характер якої породжує обов’язок продати товар, виконати роботу або надати послугу, не можна ототожнювати з договором, прямо названим у законі публічним. Проте при укладенні такого договору на нього будуть поширюватися правила публічного договору в частині його виконання та наслідків недотримання вимог законодавства при виконанні.

Підставою для виникнення обов’язку укладати публічний договір є факт здійснення підприємцем діяльності, характер якої говорить про її публічність щодо кожного, хто звернеться. Хоча здійснення підприємницької діяльності пов’язується з фактом державної реєстрації особи як підприємця, факт наявності в установчих документах положень про заняття певною діяльністю або наявність ліцензії не можна вважати фактом, який свідчить, що підприємець здійснює діяльність, характер якої зобов’язує його продавати товари, виконувати роботи або надавати послуги кожному, хто до нього звернувся.

Публічність здійснюваної підприємцем діяльності, завдяки якій він бере на себе обов’язок здійснювати продаж товарів, надання послуг або виконання робіт кожному, хто до нього звернувся, треба розуміти виходячи із загального призначення ст. 633 ЦК України – захисту слабкої сторони в економічних відносинах.

У випадку коли характер діяльності підприємця не має ознак публічності, то й договір не можна кваліфікувати як той вид договору, що в кодексі визначений як публічний.

Автор зробив висновок, що для з’ясування ознак публічної діяльності не має значення кінцева мета придбання товару, послуги або роботи. В будь-якому випадку поширення правил публічного договору повинне здійснюватися щодо будь-якого споживача. Діяльність підприємця має свідчити або створювати впевненість у споживачів у тому, що він має намір продавати товари, виконувати роботи або надавати послуги щодо невизначеного кола осіб.

Запропоновано під публічною діяльністю особи, що здійснює підприємницьку діяльність, розуміти діяльність, з якої випливає обов’язок такої особи здійснювати продаж товарів, виконання робіт, надання послуг на рівних умовах щодо невизначеного кола осіб, за винятком випадків, установлених законодавством.

Підрозділ 2 “Особливості укладання публічного договору” присвячено переддоговірній стадії та аналізу особливих рис стадії укладання публічного договору. За загальним правилом договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (ч. 2 ст. 638 ЦК України). Стаття 633 ЦК України не передбачає будь-яких винятків із даного правила. Оферентом, як правило, виступає підприємець, у той час як споживач може виступати як оферент тільки у випадку, коли запропоновані ним умови договору будуть прийнятні підприємцю з точки зору дотримання рівних умов для інших споживачів. Оскільки норма ст. 633 ЦК України регулює відносини як на переддоговірній, так і на стадії виконання договору, то тільки оферта повинна містити конкретні умови договору, у той час як на початку своєї “публічної діяльності” підприємець може не визначити деякі істотні умови договору. Для публічного договору є важливим визначення періоду, впродовж якого споживач має право вимагати, щоб запропоновані йому умови договору були рівними з умовами, запропонованими іншим споживачам за аналогічними договорами. Дисертант вважає, що такий проміжок часу в кожному випадку буде різнитися, але повинен бути розумним.

Аналіз норм публічного договору дає можливість зробити висновок, що конкретна форма публічного договору законодавством не встановлена і повинна визначатися на підставі загальних норм щодо форми правочину.

В підрозділі “Правові наслідки порушення умов “публічності” договору” аналізуються правові наслідки невиконання умов, установлених публічним договором, а також правові наслідки і відповідальність у разі порушення його умов. Дисертант аналізує ч. 3 ст. 633 ЦК України і обставини, за яких окремі умови публічного