АКАДЕМІЯ АДВОКАТУРИ УКРАЇНИ

Ващук Богданна Леонідівна

УДК 343.296

ПРЕДМЕТ ДОКАЗУВАННЯ В ЦИВІЛЬНОМУ ПОЗОВІ

У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

Спеціальність: 12.00.09 - кримінальний процес
та криміналістика; судова експертиза

АВТОРЕФЕРАТ
дисертації на здобуття наукового ступеня
кандидата юридичних наук

Київ – 2007

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі кримінального процесу і криміналістики Львівського національного університету імені Івана Франка.

Науковий керівник: | доктор юридичних наук, професор,

член-кореспондент Академії правових наук України,

Нор Василь Тимофійович,

Львівський національний університет

імені Івана Франка, завідувач

кафедри кримінального процесу і криміналістики

Офіційні опоненти: | доктор юридичних наук, професор,

Шумило Микола Єгорович,

проректор з наукової роботи університету “Крок”

кандидат юридичних наук, доцент,

Гурджі Юлія Олексіївна,

доцент кафедри кримінального процесу

Одеської національної юридичної академії

Провідна установа: | Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

Міністерства освіти і науки України,

кафедра кримінального процесу (м. Харків)

Захист відбудеться “_6____” _березня__ 2007 року о _15____ годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 26.122.01 в Академії адвокатури України за адресою: 01032, м. Київ-32, бульвар Тараса Шевченка, 27

З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці Академії адвокатури України за адресою: 01032, м. Київ-32, бульвар Тараса Шевченка, 27

Автореферат розісланий “5” лютого 2007 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради

кандидат юридичних наук,

доцент Кучинська О. П.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Згідно Конституції головним обов’язком держави Україна – держави правової – є утвердження і забезпечення прав та свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 3). Держава повинна належним чином та всіма можливими засобами гарантувати та забезпечити охорону і захист прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб, що визнається також одним із першорядних завдань кримінального судочинства (ст. 2 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК). Ця позиція повною мірою розповсюджується і на порушені злочином майнові та особисті немайнові права фізичних та юридичних осіб.

Як відомо, одним із способів захисту порушених злочином прав в рамках кримінального судочинства слугує цивільний позов, доказування підстав якого є публічно-правовим обов’язком органу досудового розслідування. Проте сьогоденний стан нормативного регулювання у КПК відносин, пов’язаних із доказуванням цивільного позову, не сприяє належній реалізації цієї діяльності органами досудового розслідування, а отже, не забезпечує високої ефективності захисту порушених злочином прав громадян у кримінальному процесі шляхом позовної форми. Така позиція випливає з наступного. Доказати всі обставини, які необхідні для правильного вирішення цивільного позову в кримінальному процесі, є запорукою постановлення справедливого рішення щодо нього. Водночас КПК чітко не визначає мінімальне коло обставин, доказування яких обов’язково повинно бути здійснене як неодмінна та обов’язкова умова правильного вирішення цивільного позову у кримінальному процесі. Сьогодні правовою нормою, на підставі якої здійснюється доказування всіх обставин цивільного позову, є п. 4 ст. 64 КПК. В цьому елементі структури загального предмета доказування не відображені всі обставини, встановлення яких необхідне для правильного вирішення цивільного позову. Перспектива належного розв’язання цивільного позову вимагає неодмінного доказування ще й низки інших обставин, перелік яких є значно ширшим. Оскільки ці обставини мають значення лише для цивільно-правових вимог у кримінальному процесі, то керуючись лише п. 4 ст. 64 КПК без його розширеного тлумачення, визначення їх є завданням доволі складним.

Обставини предмета доказування щодо цивільного позову (елементи його структури) є відмінними від обставин загального предмета доказування у кримінальній справі, вони випливають не лише з норм кримінального права та процесу, але й норм матеріального та процесуального права цивілістичної сфери та є підставами для застосування цих норм під час здійснення провадження щодо цивільного позову. Невстановлення хоча б однієї з таких обставин означатиме, що доказування стосовно цивільного позову було проведено неповно, а отже, орган досудового розслідування не виконав свого обов’язку щодо доказування цивільного позову, покладеного на нього в силу принципу публічності.

Інститут цивільного позову, питання відшкодування шкоди потерпілому у кримінальному судочинстві іншими його способами, становили сферу інтересу наукових досліджень багатьох науковців, зокрема, таких як С.О. Алєксандров, С.А. Альперт, Ф.Н. Багаутдінов, В.В. Батуєв, В.П. Бож’єв, І.М. Гершман, М.І. Гошовський, О.В. Голіков, Ю.М. Грошевий, Ю.О. Гурджі, П.П. Гурєєв, П.С. Дагель, В.Г. Даєв, О.М. Єрдєлєвскій, З.З. Зінатуллін, А.С. Карпіков, О.В. Крикунов, Ю.В. Курдубанов, О.П. Кучинська, О.М. Ларін, А.Г. Мазалов, Л.Л. Нескороджена, В.Т. Нор, В.Я. Понарін, Т.А. Славгородскіх, Д.Г. Тальберг, О.О. Тарнавскій, А.В. Тімошенко, Л.К. Трунова, В.Г. Ульянов, А.Г. Фіногєнов, М.І. Хандурін, В.В. Хатуаєва, Л.І. Шаповалова, М.Є. Шумило, К.С. Юдельсон та інших.

Але, не дивлячись на те, що у радянський та й пострадянський період увага науковців значною мірою зосереджувалася на постраждалих від злочинів та питаннях відшкодування їм шкоди у кримінальному судочинстві, у тому числі й шляхом позовної форми захисту, а також що окремі питання предмета доказування щодо цивільного позову досліджувалися деякими з перелічених науковців, все ж самостійному дисертаційному дослідженню в Україні, яке, крім того, ґрунтувалося б на оновленому кримінально-процесуальному, новому цивільному та кримінальному законодавстві України, предмет доказування щодо цивільного позову у кримінальному судочинстві не піддавався. Всі перелічені обставини у взаємозв’язку і обумовлюють актуальність теми та її вибір для дисертаційного дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження є складовою частиною та виконане в межах плану наукових досліджень кафедри кримінального процесу та криміналістики Львівського національного університету імені Івана Франка, що досліджувала тему: “Проблеми захисту прав та законних інтересів особи у кримінальному процесі в умовах його реформування” (номер державної реєстрації 0103U005941).

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є комплексний аналіз норм як кримінального та кримінально-процесуального, так і цивілістичного законодавства, які визначають сутність та спрямованість доказової діяльності стосовно цивільного позову у кримінальному судочинстві, а також практики їх застосування; теоретичних напрацювань щодо відшкодування шкоди у кримінальному процесі шляхом цивільного позову та предмета його доказування, зокрема, визначення його структури; виявлення недоліків нормативного та практичного характеру стосовно відшкодування шкоди шляхом цивільного позову, зокрема у діяльності, пов’язаної з його доказуванням; формулювання на цій основі пропозицій стосовно внесення змін до чинного законодавства та внесення пропозицій по вдосконаленню проекту КПК, спрямованих на найбільш ефективний та дієвий захист прав, порушених злочином, у кримінальному судочинстві шляхом цивільного позову.

Для досягнення поставленої мети автор поставив перед собою вирішити такі основні завдання:

- обґрунтувати необхідність виділення предмета доказування щодо цивільного позову у кримінальному процесі та сформулювати його поняття;

- визначити елементи (структуру) предмета доказування щодо цивільного позову;

- розкрити зміст кожної з обставин предмета доказування щодо цивільного позову;

- провести комплексний аналіз правових норм (кримінально-процесуальних, матеріальних та процесуальних цивілістичної сфери), які регламентують процес доказування щодо цивільного позову, підстави і умови відшкодування та, своєю чергою, впливають на визначення предмету його доказування, виявити випадки неможливості прямого застосування норм матеріального цивільного права при провадженні цивільного позову;

- проаналізувати норми права, а також теоретичні напрацювання щодо визначення розміру шкоди, яка підлягає відшкодуванню за цивільним позовом;

- комплексно охарактеризувати правові норми, які здатні вплинути на зменшення чи збільшення розміру відшкодування шкоди порівняно з фактично заподіяною, а також теоретичні напрацювання з цих питань;

- вивчити практику застосування правових норм при провадженні та вирішенні цивільного позову у кримінальному процесі;

- виявити недоліки правового регулювання інституту цивільного позову і пов’язаної з ним доказової діяльності та запропонувати відповідні зміни до КПК, а також зміни та доповнення до його нового проекту, сформулювавши відповідні пропозиції.

Об’єкт та предмет дослідження. Об’єктом дослідження є предмет доказування щодо цивільного позову та відносини, що виникають під час процесуальної діяльності, пов’язаної із його доказуванням у кримінальному процесі, і спрямованої на ефективний захист порушених злочином прав та законних інтересів постраждалих від злочину фізичних та юридичних осіб.

Предметом дослідження є: норми кримінального та кримінально-процесуального права, а також норми права цивілістичної сфери, які підлягають застосуванню під час провадження щодо цивільного позову у кримінальному процесі; теоретичні напрацювання вчених і практиків, пов’язаних з відшкодуванням завданої злочином шкоди у кримінальному судочинстві шляхом позовного способу; роз’яснення, що містяться у постановах Пленуму Верховного Суду України стосовно відшкодування завданої кримінальним деліктом шкоди; положення міжнародно-правових актів; матеріали місцевої судової практики; рішення Європейського суду з прав людини.

Методи дослідження. Дисертаційне дослідження базується на загально-філософських та спеціально-правових методах наукового пізнання. Основу складає діалектичний метод пізнання розвитку явищ та процесів у взаємозв’язку та взаємообумовленості, що дало змогу автору проаналізувати предмет доказування стосовно цивільного позову та визначити його структурні елементи на основі взаємовідношення норм кримінально-процесуального та матеріального права цивілістичних галузей, ґрунтуючись при цьому на таких філософських методах як аналіз, синтез, узагальнення, індукція, дедукція, аналогія. Застосування цих методів дало змогу автору сформулювати дефініцію поняття предмета доказування щодо цивільного позову, проаналізувати теоретичні конструкції його складу та на основі цього визначити найбільш оптимальну структуру предмета доказування щодо цивільного позову; проаналізувати обставини, які є його процесуальними передумовами та визначити обставини, які виключають можливість провадження щодо нього.

Спеціальними методами дослідження стали: історичний метод, який використовувався при порівнянні сучасного цивільного законодавства, положення якого підлягають застосуванню під час провадження щодо цивільного позову у кримінальній справі, з положеннями цього законодавства, які були чинними до прийняття нового Цивільного кодексу; порівняльно-правовий, який використовувався при співставленні наявних у літературі наукових позицій з нормами чинного законодавства, а також норм цивільного та кримінально-процесуального законодавства у сфері регулювання відшкодування шкоди шляхом позовної форми у кримінальному процесі, зокрема доказової діяльності, пов’язаної з цивільним позовом, а також норм українського законодавства із законодавством Російської Федерації, а в деяких випадках і проекту КПК щодо цих питань, що дозволило виявити недосконалості чинного законодавства у цій сфері та запропонувати зміни і доповнення до нього; системно-аналітичний метод, який використовувався при з’ясуванні внутрішніх зв’язків між нормами права цивілістичної сфери та кримінально-процесуального у сфері регулювання відшкодування шкоди шляхом цивільного позову; статистичний метод, який використовувався при вивченні матеріалів кримінальних справ; соціологічний метод при опитуванні потерпілих шляхом анкетування.

Теоретичною базою дисертаційного дослідження є положення наукових праць вчених з загальної теорії права, кримінального, кримінально-процесуального, цивільного, цивільно-процесуального права, віктимології та інших наук.

Правовою базою дисертаційного дослідження є Конституція України та чинне законодавство України, у тому числі нормативно-правові акти, які закріплюють правила, формули обчислення розміру заподіяної правопорушенням шкоди, встановлюють відповідні такси, якими слід керуватися, проводячи такі розрахунки. Проект КПК України використовувався станом на 15 грудня 2005 р.

Емпіричною базою дисертаційного дослідження стали матеріали вивчення 350 кримінальних справ, які розглядалися у місцевих районних судах м. Львова, Львівської області, а також опубліковані матеріали узагальнення судової практики, проведеного Верховним Судом України, опубліковані витяги з ухвал Верховного Суду України, анкетування 170 потерпілих.

Наукова новизна одержаних результатів полягає насамперед у тому, що у дисертаційному дослідженні вперше в Україні на основі теоретичних напрацювань, а також виходячи з норм нового Цивільного кодексу України, інших нормативних актів цивілістичного характеру, нового Кримінального кодексу України, з врахуванням останніх змін, внесених до КПК, здійснено спробу визначити предмет доказування щодо цивільного позову у кримінальній справі; розкрити та охарактеризувати його сутність, як одну з необхідних умов правильного вирішення цивільного позову у кримінальній справі та окремі його елементи. Закріплення структурних елементів цього предмета доказування у вигляді правової норми КПК сприятиме більш ефективному захисту порушених злочином прав у кримінальному процесі.

Зокрема, у дисертації сформульовані наступні теоретико-практичні положення, які є новими або яким притаманні елементи наукової новизни і які виносяться на захист:

- виділення предмета доказування щодо цивільного позову як у формі теоретичної конструкції, так і у вигляді норми КПК обумовлене необхідністю визначення точного переліку обставин, які органи досудового розслідування зобов’язані доказати під час провадження кожного цивільного позову як неодмінну умову його правильного вирішення;

- предмет доказування щодо цивільного позову у кримінальній справі становить систему обставин, що має правове значення для вирішення цивільно-правових вимог, заявлених у кримінальному процесі, та підлягає обов’язковому доказуванню при провадженні кожного цивільного позову;

- структуру предмета доказування щодо цивільного позову складають: 1) подія злочину, якою заподіяно шкоду і з приводу якої ведеться кримінальне переслідування у справі; наявність шкоди, заподіяної особі, питання про відшкодування якої ставиться у цивільному позові; причинно-наслідковий зв'язок між подією злочину, з приводу якої ведеться кримінальне переслідування у даній кримінальній справі, та шкодою, питання про відшкодування якої у ньому ставиться; вина безпосереднього заподіювача шкоди у її виникненні; 2) обставини, які виключають можливість провадження щодо цивільного позову; 3) негативна поведінка потерпілого, якщо вона обумовила заподіяння або збільшення розміру заподіяної злочином шкоди; 4) розмір шкоди, яка підлягає відшкодуванню за цивільним позовом; 5) особа, якій злочином заподіяно шкоду, та особа, яка буде нести матеріальну відповідальність за заявленим цивільним позовом;

- обставинами, які виключають провадження щодо цивільного позову в кримінальній справі є: 1) відсутність матеріально-правової підстави цивільного позову; 2) відсутність процесуальних передумов для порушення провадження щодо цивільного позову, а в стадії судового розгляду, окрім цього, ще й відсутність процесуальних передумов, необхідних для розгляду цивільного позову разом з кримінальною справою по суті; 3) закриття кримінальної справи на будь-якій стадії процесу незалежно від підстав такого закриття. Ці обставини лежать в основі заперечень проти цивільного позову;

- при вирішенні цивільного позову у кримінальній справі питання про вину обвинуваченого щодо завданої його злочинним діянням шкоди необхідно вирішувати на основі положень кримінального права, а не цивільного;

- можливість пред’явлення цивільного позову у кримінальній справі протягом всього провадження у ній аж до початку судового слідства може привести до істотного порушення принципу процесуальної економії при вирішенні основного питання кримінального процесу – вини чи невинуватості обвинуваченого. У цьому зв’язку доцільно обмежити термін пред’явлення позову завершенням досудового розслідування, а в справах, у яких воно не проводилося, - попереднім розглядом кримінальної справи суддею;

- введення у сферу кримінально-процесуального закону широко пропонованої у літературі презумпції моральної шкоди є неприйнятним з огляду на те, що вона порушуватиме в першу чергу рівність прав сторін у судовому розгляді, а за великим рахунком і презумпцію невинуватості;

- відшкодування шкоди, яке здійснюється в кримінальному процесі, повинно бути в розмірі заподіяної шкоди, проте в деяких випадках, у тому числі, прямо передбачених у законі, її розмір може бути більшим порівняно з фактично заподіяною. Йдеться про врахування коефіцієнтів кратності, які підлягають застосуванню у випадках, прямо визначених у законі, та збільшення вартості майна чи послуг на момент вирішення цивільного позову;

- сформульовано низку пропозицій для врегулювання певних відносин, які виникають при провадженні щодо цивільного позову у кримінальній справі, зокрема, змін і доповнень до чинного КПК і його нового проекту, та запропоновані моделі таких доповнень і змін. А саме: доповнити КПК статтею 64?, у якій було б сформульовано предмет доказування (обставини, що підлягають доказуванню) при провадженні цивільного позову у кримінальній справі; доповнити КПК статтею 291?, яка б врегулювала наслідки неявки у судове засідання цивільного відповідача чи його представника; статтю 28 КПК (відповідно й інші, пов’язані з нею норми) викласти у новій редакції, передбачивши, що предметом цивільного позову може бути й моральна шкода; запропонована нова редакція статті 291 КПК, яка регулює наслідки неявки у судове засідання цивільного позивача;

- набуло подальшого розвитку: положення про те, що предметом цивільного позову є як реальна шкода, яка полягає у втраті або пошкодженні майна, так і неодержані доходи (упущена вигода) за умови реальності їх одержання; положення про безпідставність включення до предмета доказування у кримінальній справі “доказових (проміжних) фактів” взагалі, а також безпідставність включення цих фактів (обставин) до предмета доказування щодо цивільного позову; положення про неможливість пред’явлення цивільного позову у кримінальній справі, предметом якого є регресні вимоги, недивлячись на те, що законодавець в окремих випадках (наразі в одному) – передбачає таку можливість; положення про застосування норм Цивільно-процесуального кодексу при вирішенні цивільного позову у кримінальній справі, але за тієї лише умови, що вони при цьому не ввійдуть у колізію з принципами і нормами КПК.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що висновки, які сформульовані у дисертаційному дослідженні є частиною теорії кримінально-процесуального права у сфері захисту порушених злочином прав фізичних та юридичних осіб, зокрема, шляхом позовної форми у кримінальному судочинстві. Вони можуть бути використані для внесення змін до чинного КПК, оскільки спрямовані на найбільш повне відновлення порушених злочином прав постраждалих, а також при доопрацюванні проекту нового КПК. Проекти відповідних норм направлені до Верховної Ради України.

Сформульовані у дисертації і опубліковані у наукових статтях її автора положення можуть бути використані і фактично використовуються у практичній діяльності органів, що ведуть кримінальний процес, адвокатів та інших його суб’єктів. Наукові положення і висновки, викладені у дисертації, використовуються також про викладанні навчальної дисципліни “Кримінально-процесуальне право України”, спеціальних курсів “Докази і доказування у кримінальному процесі”, “Проблеми правового статусу учасників кримінального судочинства”, “Теоретичні проблеми кримінального судочинства” на юридичному факультеті Львівського національного університету імені Івана Франка та інших юридичних навчальних закладах.

Апробація результатів дисертації. Основні положення дисертаційного дослідження були обговорені на: ХІ та ХІІ Регіональних науково-практичних конференціях “Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні” (м. Львів, лютий 2005 р., 2006 р.); двох Міжнародних науково-практичних конференціях студентів та аспірантів “Проблеми реформування правовідносин у сучасних умовах очима молодих дослідників” (м. Київ, квітень 2005 р., 2006 р.); Международной научно-практической конференции молодых ученых, специалистов и студентов “Проблемы теории и юридической практики в России” (Російська Федерація, м. Самара, квітень 2005 р.); ІІІ Міжнародній науково-теоретичній конференції студентів, аспірантів та молодих вчених “Соціально-економічні, політичні та культурні оцінки і прогнози на рубежі двох тисячоліть” (м. Тернопіль, квітень 2005 р.); Регіональній міжвузівській науковій конференції молодих вчених та аспірантів “Проблеми вдосконалення правового забезпечення прав та основних свобод людини та громадянина в Україні” (м. Івано-Франківськ, квітень 2005 р.); Всеукраїнській науково-практичній конференції “Реформування кримінального та кримінально-процесуального законодавства України: сучасний стан та перспективи” (м. Івано-Франківськ, вересень – жовтень 2005 р.); Международной научной конференции студентов и аспирантов “Актуальные проблемы правоведения: история и современность” (Республіка Бєларусь м. Мінськ, жовтень 2005 р.); Міжнародній науково-практичній конференції молодих вчених “Четверті осінні юридичні читання” (м. Хмельницький, жовтень 2005 р.); І Всеукраїнській цивілістичній науковій конференції студентів та аспірантів, проведеної на факультеті цивільної та господарської юстиції Одеської національної юридичної академії (м. Одеса, лютий 2006 р.); Міжнародній науковій конференції молодих учених та здобувачів “Актуальні питання правознавства” (м. Харків, березень 2006 р.); Міжнародній науково-практичній конференції (до 5-ї річниці прийняття КК України) “Кримінальний кодекс України 2001 року: Проблеми застосування і перспективи удосконалення” (м. Львів, квітень 2006 р.); Всеукраїнській міжвузівській науковій конференції молодих вчених та аспірантів “Проблеми вдосконалення правового забезпечення прав та основних свобод людини та громадянина в Україні” (м. Івано-Франківськ, квітень 2006 р.); а також на наукових семінарах та засіданнях кафедри кримінального процесу і криміналістики Львівського національного університету імені Івана Франка.

Публікації. Основні висновки та результати дослідження містяться в п’ятнадцяти наукових публікаціях, п’ять з яких (наукові статті) опубліковані у фахових юридичних виданнях (одна з них у співавторстві, особистий внесок дисертанта у ній становить 50 %), затверджених переліком ВАК України.

Структура дисертації обумовлена метою та предметом дослідження і складається з переліку умовних скорочень, вступу, трьох розділів, які налічують вісім підрозділів, висновків, списку використаних джерел (загальна кількість 170) та двох додатків. Повний обсяг дисертації складає 209 сторінок, список використаних джерел та додатки вміщені на 22 сторінках.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі охарактеризовано актуальність теми, обґрунтовується її вибір для дисертаційного дослідження; охарактеризовано зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами; розкривається мета, завдання, об’єкт та предмет дослідження; його методологічні та теоретичні засади; відзначається наукова новизна роботи та положення і висновки, що виносяться на захист, а також практичне значення і апробація окремих положень дисертаційного дослідження та відомості про публікації, здійснені автором.

Розділ перший “Поняття і зміст предмета доказування щодо цивільного позову у кримінальній справі” складається з двох підрозділів, у яких дисертант виходячи із положень доказового права, змісту загального предмета доказування у кримінальній справі, характеризує суть предмета доказування щодо цивільного позову, формулюючи на цій основі його дефініцію та визначає найбільш оптимальну його структуру.

У підрозділі 1.1 “Сутність предмета доказування щодо цивільного позову у кримінальній справі та його поняття” автор наводить та характеризує обставини, які свідчать про необхідність виділення предмета доказування щодо цивільного позову у формі теоретичної конструкції та закріплення його у вигляді окремої норми КПК.

Єдиною підставою нормативного характеру, на основі якої здійснюється доказування всіх обставин, необхідних для правильного вирішення цивільного позову у кримінальному процесі, є п. 4 ст. 64 КПК. Він покладає на органи дізнання, слідчого, прокурора під час провадження кримінальної справи обов’язок доказування характеру і розміру шкоди, завданої злочином. Проте, розмір шкоди, заподіяної злочином, і розмір шкоди, питання про відшкодування якої ставиться у цивільному позові, не завжди співпадають. Водночас, для правильного вирішення позовних вимог у кримінальному процесі, окрім характеру і розміру шкоди, яка є предметом цивільного позову, необхідно доказати ще й низку інших обставин, які прямо не вказані в п. 4 ст. 64 КПК. До того ж, ні в межах цього пункту, ні навіть в межах ст. 64 КПК визначити їх всіх неможливо, оскільки ця стаття формулює загальний предмет доказування у кожній кримінальній справі, незалежно від пред’явлення цивільного позову. Тому було б структурно та логічно невиправдано у ст. 64 КПК визначати обставини, доказування яких необхідне не у кожній кримінальній справі, а тільки у випадках пред’явлення цивільного позову. Тож визначення всієї сукупності обставин, які необхідно доказати як необхідну умову належного вирішення цивільного позову, здійснює особа, яка провадить досудове розслідування у справі на власний розсуд, що своєю чергою означає залежність можливості правильного вирішення такої позовної вимоги від угляду цього учасника процесу.

Встановлення на законодавчому рівні мінімального переліку обставин, які орган досудового розслідування повинен обов’язково доказати в процесі провадження щодо цивільного позову, тобто так званого предмета доказування щодо цивільного позову, й слугуватиме однією із необхідних гарантій реального забезпечення реалізації потерпілим (цивільним позивачем) права на відшкодування шкоди, заподіяної йому злочином, шляхом позовної форми захисту своїх прав у кримінальному судочинстві.

Характеризуючи висловлені у науковій літературі погляди стосовно доцільності (Г. Ф. Горскій, П. С. Елькінд, Л. М. Карнєєва, Л. Д. Кокорєв, М. С. Строгович, Ф. Н. Фаткуллін, С. А. Шейфер) чи недоцільності (В. Д. Арсєньєв, В. А. Банін, Г. А. Воробйов, М. І. Гошовський, М. М. Михеєнко, Ю. К. Орлов, М. П. Шаламов) включення до предмета доказування так званих “доказових (проміжних) фактів”, дисертант дотримується підходу про невиправданість введення “доказових (проміжних) фактів” до предмета доказування у кримінальній справі (ст. 64 КПК). Оскільки провадження щодо цивільного позову є частиною загального провадження у кримінальній справі, і на предмет доказування щодо цивільного позову повною мірою розповсюджуються положення доказового права, то, відповідно, до нього також навряд чи доцільно вводити “доказові (проміжні) факти”. Тож, предмет доказування щодо цивільного позову – це мінімальний перелік обставин, доказування яких необхідне у кожному цивільному позові як обов’язкова умова його правильного вирішення. Обставини, доказування яких обумовлюється особливістю конкретної справи (тобто їх доказування необхідне не у кожному випадку провадження щодо цивільного позову), немає підстав включати до предмета його (цивільного позову) доказування. Дисертант формулює визначення поняття предмета доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі, яке зазначене у науковій новизні.

У підрозділі 1.2 “Обставини, які підлягають доказуванню щодо цивільного позову (зміст предмета доказування)” автор розглядає висловлені у науковій літературі погляди стосовно структурних елементів предмета доказування щодо цивільного позову у кримінальній справі. Виходячи з теоретичних напрацювань у цій сфері та їх критичного аналізу, а також ґрунтуючись на нормах чинного кримінально-процесуального та законодавства цивілістичної сфери, дисертант формулює зміст (структуру) предмета доказування щодо цивільного позову.

Автор не поділяє висловлених у науковій літературі поглядів стосовно включення до структури предмета доказування щодо цивільного позову обставин, які б загалом стосувалися цивільного відповідача, зокрема: майнове положення особи, яка може бути залучена до справи як цивільний відповідач (В. Я. Понарін, Т. А. Славгородскіх, О. О. Тарнавскій); особа, яка повинна бути притягнута як цивільний відповідач (О. Г. Фіногєнов); вина цивільного відповідача (В. Я. Понарін). Свою позицію дисертант обґрунтовує тим, що не у кожному випадку пред’явлення цивільного позову, до участі у справі залучається цивільний відповідач. Обвинувачений, як правило, сам несе майнову відповідальність за заподіяну його злочинними діяннями шкоду. Тому й не завжди є необхідність під час провадження щодо цивільного позову встановлювати обставини, які в тій чи іншій мірі стосуються цивільного відповідача. А оскільки предмет доказування щодо цивільного позову – це той мінімальний перелік обставин, доказування яких необхідне у кожному випадку провадження щодо цивільного позову, то до його структури не виправданим буде включення обставин, які доказуються не завжди, а обумовлюються лише властивостями конкретної справи, зокрема, й тих, які стосуються цивільного відповідача. Автор також піддає критичному аналізу позицію про визначення обов’язковим структурним елементом вини особи, якій заподіяно шкоду, у її виникненні, форму та ступінь такої вини, оскільки її встановлення в рамках кримінального процесу є неможливим. Цю обставину, яка ґрунтується на матеріальній нормі цивільного права (ч. 1, 2 ст. 1193 ЦК) слід визначати у структурі предмета доказування лише у вигляді негативної поведінки потерпілого.

Дисертант визначає структуру (зміст) предмета доказування щодо цивільного позову та пропонує закріпити його у КПК у вигляді окремої правової норми (доповнивши його статтею 64?), яку викласти у наступній редакції: “У випадку пред’явлення у кримінальній справі цивільного позову обов’язковому встановленню підлягають:

1) подія злочину, що завдала шкоду і з приводу якої ведеться кримінальне переслідування у справі; наявність шкоди, заподіяної особі, питання про відшкодування якої ставиться у цивільному позові; причинно-наслідковий зв'язок між подією злочину, з приводу якої ведеться кримінальне переслідування у даній кримінальній справі, та шкодою, питання про відшкодування якої у ньому ставиться; вина безпосереднього заподіювача шкоди у її виникненні;

2) обставини, які виключають можливість провадження щодо цивільного позову;

3) негативна поведінка потерпілого, якщо вона обумовила заподіяння або збільшення розміру заподіяної злочином шкоди;

4) розмір шкоди, яка підлягає відшкодуванню за цивільним позовом;

5) особа, якій злочином заподіяно шкоду, та особа, яка буде нести матеріальну відповідальність за заявленим цивільним позовом”.

Розділ другий “Підстави цивільного позову та заперечень проти нього” складається з трьох підрозділів, у яких дисертант характеризує матеріально-правову підставу, обставини, що виключають можливість провадження щодо цивільного позову, а також розглядає недоліки КПК, пов’язані із доказуванням цивільного позову загалом, та учасниками цього позовного провадження зокрема.

У підрозділі 2.1 “Встановлення події злочину, його наслідків, причинного зв’язку та вини обвинуваченого як обставини, що підлягають доказуванню при вирішенні цивільного позову” детально проаналізовано складові частини матеріально-правової підстави цивільного позову.

Дисертант вважає, що складовою частиною матеріально-правової підстави цивільного позову доцільно вважати подію злочину, під якою, за загальним визнанням, слід розуміти наявність об’єктивних ознак складу злочину. Автор не погоджується з твердженням, що складовим елементом матеріально-правової підстави слід вважати “злочин” (О. Г. Фіногєнов), а також з позицією (А. Г. Мазалов, К. С. Юдельсон), відповідно до якої, складовою частиною матеріально-правової підстави цивільного позову вважаються “дії, які заподіяли шкоду …”. У правовому розумінні вчинене діяння вважатиметься злочином тільки після винесення відповідного вироку суду стосовно цього питання та вступу його в законну силу. Доказування цивільного позову здійснюється одночасно з доказуванням у кримінальній справі загалом, тож на цьому етапі ще достеменно невідомо, чи мало місце вчинення саме злочину. Тому стверджувати, що здійснюється доказування саме злочину, як складової частини матеріально-правової підстави цивільного позову, навряд чи можливо.

Шляхом цивільного позову у кримінальному судочинстві можливе відшкодування не лише шкоди, яка виступає однією з ознак складу злочину, але й шкоди, яка лежить поза межами його складу, проте ним реально заподіяна. Сьогодні в рамках кримінального провадження можливе відшкодування не тільки матеріальної та фізичної шкоди, але й компенсація моральної. Оскільки моральна шкода як предмет цивільного позову у КПК прямо не визначається, то дисертант приєднується до висловленої у літературі позиції (М. І. Гошовський, О. П. Кучинська, О. В. Крикунов) про необхідність доповнення ч. 1 ст. 28, а також інших норм КПК вказівкою на моральну шкоду як таку, що може компенсовуватися у кримінальному судочинстві.

Матеріальна, фізична шкода, не дивлячись на те, що заподіюється різним сферам життєдіяльності потерпілого, в кінцевому результаті при відшкодуванні, одержує вартісну форму вираження, тобто визначається майновий (грошовий) еквівалент такої шкоди. Що стосується моральної шкоди, то потерпілому може бути надано лише відповідний розмір майнових благ (коштів), необхідний та достатній для належного загладжування перенесених страждань, яких він зазнав внаслідок вчинення злочину.

Щодо причинного зв’язку між подією злочину та шкодою, питання про відшкодування якої ставиться у цивільному позові, то на сьогодні як теорією, так і практикою домінуючою визнається концепція прямого причинного зв’язку, на основі якої й повинен встановлюватися причинний зв'язок у доказовій діяльності щодо цивільного позову.

Незважаючи на багато спільних рис у питаннях вини в кримінальному та цивільному праві, все ж між ними є певні, а подекуди й принципові відмінності (наприклад, презумпція невинуватості у кримінальному процесі та презумпція вини у цивільному, необережність проста і груба). Оскільки при провадженні цивільного позову у кримінальному процесі застосування норм та положень цивільного законодавства можливе лише за умови, що вони не суперечать нормам та загальним положенням КПК, то при вирішенні цивільного позову, питання про вину обвинуваченого у заподіянні шкоди слід вирішувати, виходячи з положень кримінального права.

У підрозділі 2.2 “Обставини, які виключають можливість провадження щодо цивільного позову” дисертант визначає перелік обставин, за наявності яких провадження щодо цивільного позову разом з кримінальною справою не може бути розпочато, а якщо ці обставини з’явилися або ж були встановлені безпосередньо у процесі доказування щодо цивільного позову, то провадження стосовно нього підлягає закриттю.

До процесуальних передумов, необхідних для порушення провадження щодо цивільного позову належить: а) порушення кримінальної справи; б) наявність у заявника процесуальної право- та дієздатності; в) пред’явлення цивільного позову до початку судового слідства у справі; г) відсутність рішення суду, яке набрало законної сили, і було винесено щодо спору між тими ж сторонами, про той же предмет і на тих же підставах, або постанови про прийняття відмови позивача від позову чи про затвердження мирової угоди сторін. Поряд з переліченими обставинами для розгляду цивільного позову у кримінальному процесі необхідна наявність ще й інших обставин процесуального характеру, зокрема: особиста явка цивільного позивача (громадянина або його представника) у судове засідання, якщо ним не заявлено клопотання про розгляд позову у його відсутності або цей позов не підтримує прокурор; відсутність відмови позивача від позову, яка не суперечить закону, правам та інтересам інших осіб. Відсутність процесуальних передумов (хоча б однієї з них), які необхідні для пред’явлення цивільного позову, а у стадії судового розгляду, крім них, ще й відсутність передумов, необхідних для розгляду цивільного позову спільно з кримінальною справою, слід визнати складовою частиною обставин, які виключають можливість провадження щодо цивільного позову. Тож, виходячи з норм чинного законодавства, до обставин, які виключають можливість провадження щодо цивільного позову у кримінальній справі, як елемента предмета його доказування, слід віднести: 1) відсутність матеріально-правової підстави цивільного позову; 2) відсутність процесуальних передумов для порушення провадження щодо цивільного позову, а в стадії судового розгляду, необхідних для розгляду цивільного позову разом з кримінальною справою по суті; 3) закриття кримінальної справи на будь-якій стадії процесу незалежно від підстав такого закриття.

У підрозділі 2.3 “Актуальні питання кримінально-процесуального законодавства, пов’язані з визнанням цивільним позивачем та притягненням до участі у справі цивільного відповідача” характеризуються недоліки кримінально-процесуального закону у сфері регулювання питань, пов’язаних з провадженням щодо цивільного позову та пропонується їх вирішення шляхом внесення відповідних змін і доповнень до КПК, які формулює дисертант.

Автор, зокрема, критично оцінює позицію чинного законодавства, яке кінцевим моментом пред’явлення цивільного позову визначає судовий розгляд справи, але до початку судового слідства (ч. 3 ст. 28 КПК). Така норма, як видається, не кореспондує з іншими нормами та принципами кримінального процесу. Вона не дозволяє органу дізнання, слідчому, прокурору здійснити свій обов’язок щодо доказування цивільного позову, коли його пред’явлено після завершення досудового розслідування, оскільки з цього моменту вчинення будь-яких слідчих дій у справі є неможливим. За умови залучення у цьому випадку до участі у справі цивільного відповідача він фактично позбавляється можливості ознайомитися з матеріалами кримінальної справи, що стосуються цивільного позову. Логічно випливає, що з цією метою необхідно відкладати розгляд справи і надавати йому таку можливість. А це, своєю чергою, може потягти заявлення відповідних клопотань, задоволення яких буде пов’язане з необхідністю відновлення досудового розслідування та вчиненням подальших процесуальних дій, необхідних для проходження справи на наступну стадію процесу. Проте таке затягування цілого процесу у справі порушуватиме принцип процесуальної економії. З метою усунення недоліків чинного правового регулювання, дисертант пропонує відповідне положення кримінально-процесуального законодавства, що міститься в ч. 3 ст. 28 КПК, викласти у наступній редакції: “Цивільний позов у кримінальній справі може бути пред’явлений під час дізнання та досудового слідства, але до моменту його закінчення”.

Дисертант вважає доцільним встановити однаковий підхід законодавця щодо можливості розгляду цивільного позову, якщо у судове засідання не з’явиться цивільний позивач або представник його інтересів, незалежно від того, хто є цивільним позивачем – фізична чи юридична особа. Автор пропонує ч. 1 ст. 291 КПК викласти у наступній редакції: “Якщо у судове засідання через поважні причини не з’явиться цивільний позивач або його представник, суд, вислухавши думку учасників судового розгляду, а також виходячи з обставин справи, вирішує питання про розгляд справи за відсутності цивільного позивача або його представника, чи відкладає судове засідання, в залежності від того, чи можливо у їх відсутності захистити права та законні інтереси цивільного позивача”. Виходячи з цього, і редакцію ч. 2 ст. 291 КПК змінити на наступну: “У випадках, коли позов підтримує прокурор, суд розглядає його незалежно від явки цивільного позивача або його представника”.

КПК прямо не передбачає можливості відкладення судового розгляду кримінальної справи через неявку цивільного відповідача, хоча передбачає таку можливість через неявку інших учасників процесу. За своєї відсутності у судовому засіданні цивільний відповідач не може зреалізувати належне йому право заперечувати проти цивільного позову. Тому дисертант пропонує доповнити КПК статтею 291?, яку викласти у наступній редакції: “Коли у судове засідання через поважні причини не з’явиться цивільний відповідач чи його представник, суд, вислухавши думку учасників судового розгляду, а також виходячи з обставин справи, вирішує питання про розгляд справи за відсутності цивільного відповідача або його представника, чи відкладення судового засідання в залежності від того, чи можливо у їх відсутності захистити права та законні інтереси цивільного відповідача”.

Розділ третій “Обставини, що характеризують розмір шкоди, завданої злочином, та розмір шкоди, що підлягає відшкодуванню” складається з трьох підрозділів, в яких дисертант акцентує увагу на питаннях, вирішення яких матиме значення для визначення розміру та способу відшкодування шкоди у цивільному позові.

У підрозділі 3.1 “Обставини, які підтверджують розмір шкоди, завданої злочином, та розмір шкоди, що підлягає відшкодуванню”, виходячи з аналізу чинного законодавства, наукових розробок, позицій Пленуму Верховного Суду України, дисертант