КиївськИЙ національнИЙ університет імені Тараса Шевченка

Болокан Інна Вікторівна

УДК:346:347.23(477)

Зобов'язально-правові та спеціальні засоби захисту права власності в підприємницькій діяльності

Спеціальність 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право;

міжнародне приватне право

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ – 2008

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі цивільного права Запорізького національного університету.

Науковий керівник: кандидат юридичних наук, доцент

Бичківський Олексій Петрович

завідувач кафедри цивільного права

Запорізького національного університету

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор,

академік Академії правових наук України,

заслужений діяч науки і техніки

Луць Володимир Васильович,

завідувач кафедри цивільно-правових дисциплін

Академії муніципального управління

кандидат юридичних наук, доцент

Криволапов Богдан Михайлович,

доцент кафедри міжнародного та митного права

Інституту міжнародних відносин

Київського національного університету

імені Тараса Шевченка

Захист дисертації відбудеться "17" червня 2008 р. о __ годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.10 Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 04119, м. Київ, вул. Мельникова, 36/1.

З дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 58.

Автореферат розіслано "15" травня 2008 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради

кандидат юридичних наук Гнатовський М.М.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Одна із актуальних задач цивільного права – пошук шляхів найбільш ефективного використання його суб'єктами правових засобів захисту цивільних прав, зокрема права власності. Можливість застосування підприємцями як суб'єктами цивільного права зобов'язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності – найважливіша гарантія розвитку власності та підприємництва в Україні. Зазначені засоби забезпечують належний захист права власності підприємців, а у разі неможливості такого захисту – відновлюють порушену майнову сферу підприємців, перешкоджають незаконному використанню їхнього майна.

Інститути зобов'язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності тісно пов'язані з комплексом складних і на сьогодні спірних у правовій науці питань щодо їх співвідношення та місця серед інших засобів захисту. Важливість вирішення цих питань зумовлено практичним використанням зобов'язально-правових та спеціальних засобів захисту.

Аналіз стану дослідження права власності та цивільно-правових засобів його захисту дозволяє зробити висновки про відсутність наукових праць, присвячених зобов'язально-правовим та спеціальним засобам захисту, зокрема питанням застосування їх підприємцями. І хоча сьогодні держава приділяє більше уваги до підприємців і заходів їх підтримки та захисту, залишаються численні прогалини у врегулюванні зазначених питань.

Необхідність наукового дослідження окреслених у дисертаційній роботі проблем зумовлюється також такими чинниками:–

у ЦК та ГК України відсутні спеціальні правові норми, що врегульовують використання цивільно-правових засобів захисту права власності (зокрема зобов'язально-правових та спеціальних) підприємцями, а існуючі норми не відображають специфіки таких відносин. Слід зазначити, що серед цивільно-правових засобів захисту права власності доктриною поки що не виділяється група спеціальних засобів;–

нормативно-правові акти, що регулюють зобов'язально-правові та спеціальні засоби захисту права власності, часто непослідовні, неузгоджені та суперечливі;–

у цивільно-правовій науці України відсутнє комплексне дослідження зобов’язально-правових та спеціальних засобів захисту в підприємницькій діяльності. Окремими авторами (І.О.Дзера, О.В.Дзера) аналізувалися лише деякі, загальні для всіх суб'єктів цивільного права, зобов'язально-правові та спеціальні засоби захисту права власності.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідницьких робіт кафедри цивільного права юридичного факультету Запорізького національного університету в межах спеціальної науково-дослідної теми "Основні напрямки реформування законодавства України в контексті європейської інтеграції" (державний реєстраційний №0104U004048).

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є комплексний аналіз правового регулювання зобов'язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності підприємців, визначення їх місця серед інших цивільно-правових засобів, з'ясування сучасного стану і основних тенденцій розвитку, формулювання висновків та пропозицій щодо вдосконалення цивільного та господарського законодавства з питань захисту права власності підприємців.

Відповідно до поставленої мети визначено такі основні завдання:–

проаналізувати становлення та розвиток зобов'язально–правових та спеціальних засобів захисту права власності;–

дослідити існуючі класифікації цивільно-правових засобів захисту права власності та визначити місце зобов'язально-правових та спеціальних засобів серед інших цивільно-правових;–

з'ясувати зміст понять "засоби захисту права власності", "способи захисту права власності", "договірні зобов'язально-правові засоби захисту права власності", "спеціальні засоби захисту права власності";–

обґрунтувати доцільність оперування термінами "засоби захисту права власності" (у порівнянні з терміном "способи захисту права власності"), "підприємницький договір", "спеціальні засоби захисту";–

проаналізувати та охарактеризувати договірні зобов'язально-правові засоби захисту, засоби захисту прав підприємців у недоговірних (позадоговірних) зобов’язаннях, спеціальні засоби захисту права власності та їх види;–

описати специфіку застосування зобов'язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності окремою групою суб’єктів цивільного права – підприємцями, та встановити фактори впливу на них;–

здійснити аналіз діючого вітчизняного законодавства, законодавства іноземних країн щодо врегулювання і практики застосування зобов'язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності;–

розробити та обґрунтувати конкретні пропозиції щодо вдосконалення законодавства України у досліджуваній сфері.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають у процесі застосування підприємцями зобов'язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності, їх юридична природа, особливості та структура.

Предметом дослідження є комплекс теоретичних та практичних проблем, які виникають у процесі застосування підприємцями зобов'язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності; їх зміст та практичне застосування; цивільне та господарське законодавство України та іноземних країн із питань захисту права власності.

Методологічна та теоретична основа дослідження. Методологічною основою роботи є наукові праці радянських та сучасних вітчизняних вчених, зокрема, Є.О.Агєєвої, Д.В.Бобрової, І.О.Дзери, О.В.Дзери, А.С.Довгерта, В.П.Ємельянова, В.М.Зубаря, О.С.Іоффе, Л.М.Іваненко, О.М.Калітенко, В.І.Кисіля, В.М.Коссака, Н.С.Кузнєцової, В.В.Луця, Ю.Г.Матвєєва, Л.В.Ніколаєва, П.М.Пальчук, О.А.Підопригори, Н.О.Саніахметової, О.П.Сергєєва, В.Т.Смирнова, В.А.Собчака, О.В.Старцева, Є.О.Суханова, Е.А.Флейшиц, Є.О.Харитонова, Р.Б.Шишки; зарубіжних дослідників В.Ансона, Х.Кьотца, Г.Ласка, К.Цвайгерта, Б.Шейна та інших.

У роботі поєднано загальні та спеціальні методи наукового дослідження: діалектичний, історико-правовий, порівняльно-правовий, системно-структурний.

Діалектичний метод пізнання дозволив простежити еволюцію та взаємозв’язок проблем формування правової бази зобов'язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності.

Історико-правовий використовувався для дослідження становлення та розвитку зобов’язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності.

Порівняльно-правовий метод встановлював спільне та відмінне у врегулюванні зобов'язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності в законодавствах країн ближнього зарубіжжя, країн континентальної Європи та загального права.

За допомогою системно-структурного методу виявлено зв'язок усіх складових частин зобов'язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності, узгоджено функціонування та особливості застосування, визначено місце та співвідношення з іншими цивільно-правовими засобами захисту права власності.

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є цілісним комплексним дослідженням питань застосування зобов’язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності підприємцями.

Підсумком дослідження стали науково-теоретичні висновки та пропозиції, які виносяться на захист:

1. Додатково аргументовано поділ цивільно-правових засобів захисту права власності на речово-правові, зобов'язально-правові та спеціальні в частині назви третьої групи та її складових. На підставі проведеного аналізу значень можливих назв наголошується термін "спеціальні". Пропонується таке визначення зазначених засобів захисту: законодавчо закріплені засоби захисту, що застосовуються в особливих випадках порушень прав власників та обумовлені особливим колом уповноважених чи зобов'язаних осіб або надзвичайними обставинами.

2. На підставі поглиблення змісту понять "засоби" і "способи", розширено аргументацію доцільності використання терміну "засоби захисту цивільних прав" порівняно з "способи захисту цивільних прав". Доведено, що термін "засіб" є змістовнішим і включає термін "спосіб". Пропонується використання терміну "засіб" для позначення дій суб’єктів цивільного права, зокрема підприємців, для захисту їхнього порушеного права власності. У зв’язку з цим пропонується у ч. 2 ст. 16 ЦК вислів "способами захисту цивільних прав можуть бути..." замінити на "засобами захисту цивільних прав можуть бути...".

3. Пропонується таке визначення договірних зобов'язально-правових засобів захисту - конкретні, передбачені законом або договором вимоги, що можуть бути пред’явлені суб’єктами підприємницької діяльності до контрагентів у разі порушення умов укладеного договору.

4. Аргументація підприємницького договору, як окремого виду, що є різновидом господарського, сторонами якого є юридичні та (або) фізичні особи – суб’єкти підприємницької діяльності, на основі якого створюється та (або) передається майно, виконуються роботи або надаються послуги з метою отримання прибутку чи набувається майно, приймаються роботи та послуги з метою подальшого використання в підприємницькій діяльності. Поглиблено характеристику ознак підприємницького договору.

5. На підставі комплексного аналізу договірних зобов’язально-правових засобів захисту, передбачених ЦК та ГК України, пропонуємо такі пропозиції щодо вдосконалення цивільного законодавства:–

наведено аргументи, що розірвання договору і відмова від договору – різні, хоча й близькі за змістом та наслідками засоби захисту прав підприємців; у ЦК України відсутні законодавчі визначення цих понять, тому запропоновано такі визначення: "Розірвання договору" – це передбачене законом або договором право особи своїми активними діями припинити дію невиконаного або частково виконаного договору в судовому порядку. "Одностороння відмова від договору" – передбачений законом або договором спосіб його розірвання, що застосовується в односторонньому порядку стороною договору в разі його порушення контрагентом, або припинення дії договору, укладеного на невизначений строк. Поняття "розірвання договору" є ширшим і включає в себе поняття "одностороння відмова від договору". Пропонується таке співвідношення понять "розірвання договору" і "одностороння відмова від договору в повному обсязі": а) одностороння відмова від договору в повному обсязі є приватним випадком розірвання договору на вимогу однієї із сторін; б) одностороння відмова від договору в повному обсязі, як засіб захисту, може мати місце у разі будь-якого (а не лише суттєвого) порушення умов договору; в) одностороння відмова від договору в повному обсязі, як засіб захисту, надається потерпілій стороні хоча й часто, але не завжди. Згідно з ч. 3 ст. 651 ЦК України право на таку відмову повинно бути встановлено законом або договором; г) одностороння відмова від договору в повному обсязі здійснюється без звернення до суду і є простим і ефективним засобом самозахисту;–

надано пропозиції вдосконалення положень ЦК щодо визначення моменту, з якого договір вважається розірваним у випадках використання стороною права на односторонню відмову від договору. Пропонується ч. ст. ЦК України доповнити реченням такого змісту: "Договір вважається розірваним або зміненим із того моменту, коли одна сторона дізналась або повинна була дізнатись про односторонню відмову від договору іншої сторони, якщо інше не передбачено законом, договором";–

виявлено такі неузгодженості між ЦК та ГК: поняттям "штрафні санкції" оперує лише ГК України, а в ЦК подібного поняття нема. При цьому в ГК немає визначення видів штрафних санкцій, а є лише їх перелік. Різними також є положення щодо предмета неустойки: у ЦК нею є не лише грошова сума, а й інше майно, а ГК обмежує її лише грошовою сумою. Зауважень вимагає визначення ЦК поняття штрафу як неустойки, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання. У зв’язку з цим доцільною є зміна поняття "штраф", подане у ст. 549 ЦК, на поняття, вироблене доктриною. Необхідним є приведення до єдиної норми положень ЦК і ГК щодо розміру неустойки, а саме закріплення штрафної неустойки, як це передбачає ЦК.

6. Проаналізувавши засоби захисту, якими можуть скористатися підприємці у недоговірних зобов’язаннях, сформульовано такі висновки та пропозиції щодо вдосконалення цивільного законодавства:–

у зобов’язаннях з публічної обіцянки винагороди зміни потребує норма про визначення розміру винагороди. У випадках, коли в оголошені не встановлено конкретного розміру винагороди, необхідно закріпити можливість його визначення за вимогою зацікавленої особи, а у разі спору – судом;–

у зобов’язаннях з вчинення дій у майнових інтересах іншої особи без її доручення пропонується змінити норму ЦК (ст. 1160), що передбачає відшкодування фактичних витрат гестора, на норму про відшкодування реальної шкоди, оскільки діюче правило не повною мірою захищає права гестора. Необхідним є також закріплення у Главі 79 ЦК України норми, згідно з якою особа, дії якої в чужому інтересі призвели до позитивного для заінтересованої особи результату, має право на отримання винагороди, якщо таке право передбачено законом або договором;–

у зобов’язаннях з рятування майна фізичної або юридичної особи пропонуємо повернутися до положення, яке було закріплене у ЦК 1963 р., що не прив’язувалося до вартості врятованого майна. Акцентуємо увагу на сумнівності норми про "істотну цінність" майна, що рятується і обмеження розміру відшкодування. Цю норму необхідно або вилучити, або обґрунтувати, визначившись щодо порядку розрахунків такої вартості;–

у зобов’язаннях з безпідставного збагачення доповнено аргументацію щодо доцільності зміни назви Глави 83 ЦК "Набуття, збереження майна без достатньої правової підстави" на назву "Зобов'язання з безпідставного збагачення", що є загальноприйнятою і загальновживаною. Враховуючи відсутність у ЦК України норм щодо визначення понять "набуття майна без достатньої правової підстави", "збереження майна без достатньої правової підстави", "достатня правова підстава", запропоновано дефініції цих понять та доповнення ч. 1 ст. 1212 ЦК відповідними абзацами: "Безпідставним збагаченням є набуття та/або збереження майна однією особою за рахунок іншої, що не відповідає встановленій законом або договором нормі. Набуття майна без достатньої правової підстави – це отримання права власності на речі або гроші, покращення якості речей, отримання права на вимоги до потерпілого або до іншої особи, прийняття послуг. Збереження майна є наслідком виконання зобов’язання однією особою, замість іншої, прийняття на себе зобов’язання на користь іншої, або замість іншої особи, відмова від права вимоги до іншого, здійснення витрат, які повинна була здійснити особа, що збагатилася, користування чужою річчю";–

у ч. 2 ст. 1214 ЦК не встановлено конкретного розміру відсотків за користування безпідставно одержаними або збереженими грошима. Пропонується застосовувати правила не ст. 536 ЦК, а ст. 625 ЦК "Відповідальність за порушення грошового зобов’язання".

7. На підставі комплексного аналізу спеціальних засобів захисту прав підприємців сформульовано такі висновки й пропозиції щодо вдосконалення цивільного законодавства:–

обґрунтовується доцільність закріплення у ЦК положення про можливість укладання договору управління майном органом опіки та піклування на підставі заяви зацікавленої сторони до винесення судом рішення про визнання особи безвісно відсутньою. Пропонується викласти ч. 1 ст. 54 ЦК таким чином:

"Якщо фізична особа-підприємець визнана безвісно відсутньою чи її цивільна дієздатність обмежена, або, якщо власником майна, що використовувалось у підприємницькій діяльності, стала неповнолітня чи малолітня особа, орган опіки та піклування може призначити управителя цього майна.

До ухвалення судом рішення про визнання фізичної особи-підприємця безвісно відсутньою, опіка над майном, яке використовувалось у підприємницькій діяльності, може бути встановлена нотаріусом за місцем знаходження такого майна на підставі заяви зацікавленої особи або органу опіки та піклування.

Договір про управління цим майном із управителем укладається органом опіки та піклування й підлягає нотаріальному засвідченню".–

доповнено аргументацію щодо необхідності законодавчого врегулювання відносин володіння і поділу майна та відповідальності членів фермерського господарства.

Теоретичне і практичне значення одержаних результатів. Втілення сформульованих у роботі висновків і пропозицій буде сприяти вдосконаленню захисту права власності підприємців, виробленню концептуальних законодавчих положень удосконалення чинного законодавства, що регулює питання захисту права власності. Сформульовані положення, висновки та пропозиції можуть бути використані в загальнотеоретичних наукових дослідженнях проблем цивільного права, пов’язаних із захистом права власності; в правотворчій та правозастосовній діяльності державних органів; у навчальному процесі при викладанні дисциплін "Цивільне право", "Господарське право", "Правові основи підприємницької діяльності" для студентів юридичних вузів.

Особистий внесок автора. Дисертація є завершеною самостійною науковою роботою. Положення і висновки, сформульовані автором, ґрунтуються на дослідженнях вітчизняного та зарубіжного законодавства, судової практики та літературних джерел.

Апробація результатів дослідження. Дисертацію виконано і обговорено на кафедрі цивільного права юридичного факультету Запорізького національного університету.

Основні положення та висновки дисертації викладено в доповідях на Міжнародній науковій конференції студентів та аспірантів "Актуальні проблеми правознавства очима молодих вчених" (Хмельницький, 2002); міжнародних науково-практичних конференціях "Державне управління в умовах інтеграції України в Європейський Союз" (Київ, 2002); "Запорізькі щорічні правові читання" (Запоріжжя, 2002, 2003, 2006, 2007); "Право, держава, духовність: шляхи розвитку та взаємодії" (Одеса, 2006); "Аграрний форум – 2006" (Суми, 2006); ХV міжнародній історико-правовій конференції "Ґенеза держави і права: історико-теоретичні аспекти" (Запоріжжя, 2006).

Публікації. За матеріалами дисертації здійснено 7 публікацій, 5 із яких – у провідних фахових виданнях.

Структура дисертації обумовлена метою й предметом дослідження. Робота складається зі вступу, трьох розділів, які загалом включають в себе одинадцять підрозділів, висновків, списку використаних джерел (185 найменувань). Загальний обсяг – 190 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У Вступі обґрунтовано актуальність теми, наукову новизну, практичне значення дисертації, визначено об'єкт і предмет дослідження, мету, завдання, теоретико-методологічну основу, означено особистий внесок здобувача, апробацію результатів і структуру роботи.

Розділ 1 "Зобов’язально-правові та спеціальні засоби захисту права власності: теоретичний аспект" складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 1.1. "Поняття та місце зобов’язально-правових та спеціальних засобів серед цивільно-правових засобів захисту права власності" проаналізовано існуючі у доктрині цивільного права класифікації цивільно-правових засобів захисту права власності. Загальновизнаним є поділ цивільно-правових засобів на речово-правові та зобов'язально-правові. Враховуючи те, що цивільним законодавством передбачено певні особливості захисту права власності окремих інститутів цивільного права і засоби захисту в цих випадках через свою специфіку не можуть бути віднесені ані до речово-правових, ані до зобов'язально-правових, підтримуємо поділ цивільно-правових засобів захисту права власності на три великі групи: речово-правові, зобов'язально-правові та спеціальні. Пропонується дефініція спеціальних засобів захисту. Поділяємо думки В.П.Ємельянова та І.О.Дзери щодо назви групи "спеціальні засоби захисту" і доповнюємо обґрунтуванням назву "спеціальні". У підрозділі аналізуються поняття "засоби захисту" і "способи захисту" та обумовлюється доцільність використання першого терміну.

Підрозділ 1.2. "Становлення та розвиток зобов’язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності" висвітлює історичні аспекти становлення та розвитку більшості зобов’язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності, що походять ще з часів римського права. У римському праві не було поділу цивільно-правових засобів захисту на речово-правові, зобов’язально-правові (договірні та позадоговірні) та спеціальні. Більшість дослідників римського права характеризують лише найбільш типові види захисту власності (віндикаційний та негаторний позови). Але договірні й позадоговірні засоби займали певне місце в системі існуючих на той час зобов’язально-правових засобів захисту.

З трьох основних договірних зобов’язально-правових засобів захисту (розірвання договору, примус боржника виконати свій обов’язок у натурі та відшкодування збитків) римському праву були відомі лише два останні. Серед позадоговірних зобов’язань у римському праві окремо виділялася група квазідоговірних та деліктних зобов’язань. До квазідоговірних відносились зобов’язання з ведення чужих справ без доручення та зобов’язання з безпідставного збагачення. Такі зобов’язання згодом знайшли визнання у доктрині та були закріплені у вітчизняному законодавстві. Інші, закріплені ЦК України, позадоговірні зобов’язання з’явилися пізніше. Усі зазначені зобов’язання та засоби захисту були закріплені в тому чи іншому вигляді законодавствами країн загального права та країн континентальної Європи.

У підрозділі 1.3. "Договірні зобов'язально-правові засоби захисту прав підприємців" запропоновано визначення цих засобів. Вважаємо, що розгляд договірних зобов'язально-правових засобів захисту неможливий без з’ясування питання щодо правомірності використання терміну "підприємницький договір". Вітчизняний законодавець не закріплює, але визнає такий різновид договорів. Пропонуємо його визначення та обґрунтовуємо думку про те, що цей вид договорів є різновидом господарського. На підставі аналізу поняття виділяємо ознаки, що його характеризують: 1) специфіка предмета (відповідність дій сторін договору ознакам підприємництва, закріпленим законодавством про підприємництво); 2) укладання суб’єктами підприємницької діяльності; 3) підстава виникнення (вільне, нічим не обмежене волевиявлення сторін); 4) зміст (умови, за яких створюються, передаються з метою отримання прибутку або набуття для подальшого використання у підприємницькій діяльності).

Враховуючи думки науковців, виділяємо такі ознаки підприємницького договору в межах господарського: 1) окремий порядок укладання для деяких його видів; 2) суб’єктний склад (хоча б одна із сторін - суб’єкт підприємницької діяльності); 3) зміст (умови, за якими передаються товари, виконуються роботи або надаються послуги з метою господарської діяльності або для інших цілей, не пов’язаних із особистим, сімейним, домашнім споживанням); 4) підставою його виникнення може бути державне замовлення, виконання якого є обов’язком для суб’єктів господарювання; 5) відповідність механізму ціноутворення ринковій кон’юнктурі; 6) наявність специфічного органу, що вирішує спори.

Розділ 2 "Зобов’язально-правові засоби захисту прав підприємців" складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. "Примус боржника виконати свій обов’язок у натурі як договірний зобов’язально-правовий засіб захисту прав підприємців" проаналізовано зазначений договірний засіб захисту. Примус боржника виконати свій обов’язок у натурі застосовується потерпілою стороною тоді, коли виконання зобов’язання має принципове значення. У його застосуванні є обмеження – предмет договору повинен зберегтися у натурі. Цей засіб захисту не універсальний, оскільки його застосування не завжди можливе. Примус боржника виконати свій обов’язок в натурі є загальною назвою відповідного засобу захисту. Він може мати різні форми, залежно від того, про який договір і про яке зобов’язання йдеться. Це може бути вимога потерпілої сторони про безоплатне усунення недоліків товару, про заміну некомплектного товару на комплектний та ін.

Існують певні протиріччя між положеннями ЦК та ГК України щодо зазначеного засобу захисту (різні правові наслідки на випадки невиконання зобов’язань щодо передачі індивідуально визначеної речі і речей, визначених родовими ознаками). Вважаємо більш вдалим вирішення цього питання у ГК України, оскільки його норми розширюють можливості потерпілої сторони.

У вітчизняній доктрині не існує класифікації випадків, коли такий засіб захисту не може бути застосований. Нами проаналізовано класифікацію таких випадків, детально розроблену в країнах загального права. Зроблено спробу застосувати її до національної системи права.

У підрозділі 2.2. "Розірвання договору як договірний зобов'язально-правовий засіб захисту прав підприємців" обґрунтовується думка, що такі засоби захисту як розірвання договору та одностороння відмова від договору повинні бути найменш використовуваними в підприємницькій практиці, оскільки їх застосування свідчить про відсутність довіри до контрагента. ЦК і ГК України містять велику кількість норм, які надають потерпілій стороні право вимагати розірвання договору або право в односторонньому порядку відмовитись від нього. Лише деякі з них є засобами захисту саме права власності, більшість із них є засобами захисту інших цивільних прав.

Недоліками у врегулюванні зазначених засобів захисту вважаємо невизначеність законодавством понять "розірвання договору" і "одностороння відмова від договору". Певні труднощі може викликати й невизначеність моменту, з якого договір вважається розірваним у випадку використання стороною свого права на односторонню відмову від нього. У цій частині законодавство потребує вдосконалення, тому пропонуємо внести відповідні доповнення до норм ЦК України, що регулюють такі відносини. Дотримуємося думки, що поняття "розірвання договору" є більш широким і включає поняття "одностороння відмова від договору" та є одним із способів розірвання, яке у ГК України виділено в окремий вид відповідальності – оперативно-господарські санкції. Запропоновано співвідношення зазначених понять. Вказуємо і на невизначеність законодавством форми відмови.

У підрозділі 2.3. "Застосування засобів договірної відповідальності" в результаті проведеного аналізу констатуємо, що такі засоби договірної відповідальності як відшкодування збитків та штрафні санкції (сплата неустойки, штрафу, пені) є найбільш застосовуваними у підприємницькій діяльності. Окрім них, суб’єкти підприємницької діяльності можуть скористатися наданою їм ГК України можливістю застосовувати оперативно-господарські санкції.

Засоби цивільно-правової відповідальності спрямовані на відновлення порушеного майнового права власника-кредитора, а не безпосередньо на захист права власності. З усіх засобів договірної відповідальності найпоширеніший у застосуванні – відшкодування збитків, оскільки цей засіб захисту універсальний. Особливістю стягнення штрафних санкцій є те, що вони можуть бути застосовані поряд з іншими засобами захисту. Наголошуємо на певних суперечностях між нормами ЦК та ГК України щодо застосування зазначених засобів. Вважаємо, що звуження предмета неустойки в ГК України суперечить приписам ЦК України, тому пропонуємо внести зміни до змісту ст. 230 ГК України відповідно до положень ЦК України.

Законодавче визначення штрафу як неустойки, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання, на нашу думку, вимагає певних уточнень. Оскільки у попередньо діючому цивільному законодавстві визначення поняття "штраф" було відсутнє, доктриною вироблено декілька варіантів штрафу, одним із яких був штраф, визначений у конкретній грошовій сумі. Вважаємо, що обмеження лише відсотковим обчисленням не сприятиме застосуванню штрафних санкцій. Тому пропонуємо змінити визначення поняття "штраф", подане у ст. 549 ЦК України, із урахуванням положень вироблених доктриною. Різним є положення про розмір неустойки у ЦК і ГК, що потребує приведення до єдиної норми. У цивільному законодавстві запропоновано правильне рішення щодо співвідношення зазначених засобів захисту, адже штрафна неустойка не лише стимулюватиме належне виконання договорів, а й гарантуватиме законні права та інтереси контрагентів, сприятиме укріпленню договірної дисципліни.

У підрозділі 2.4. "Засоби захисту прав підприємців у недоговірних (позадоговірних) зобов'язаннях" досліджено недоговірні зобов’язання та засоби захисту, якими можуть скористатись підприємці, що потрапили у відповідну ситуацію. Зазначаємо, що всі недоговірні зобов’язання можуть мати місце в підприємницькій практиці. Але тільки окремі безпосередньо стосуються відносин власності, зокрема зобов’язання зі створення загрози майну фізичної та юридичної особи і зобов’язання з безпідставного збагачення.

Вказуємо на деякі прогалини у врегулюванні ЦК України недоговірних зобов’язань. Засоби захисту в зобов'язаннях із публічної обіцянки винагороди пов'язані з захистом особистих та майнових інтересів сторін. Певних змін потребують норми щодо обіцянки винагороди без оголошення конкурсу, зокрема норма про визначення розміру винагороди (необхідним є захист прав осіб, що мають отримати винагороду). За ЦК України питання про винагороду самостійно вирішуватиме особа, що публічно її пообіцяла. Вважаємо такий підхід неприйнятним. Аргументуємо врегулювання зазначених питань.

У зобов'язаннях з рятування майна фізичної або юридичної особи недоцільним, на нашу думку, є введення законодавцем норми про "істотну цінність" майна, що рятується, та обмеження розміру відшкодування.

У зобов'язаннях зі створення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи засобами захисту інтересів кредитора можливим є пред’явлення боржнику вимоги про усунення загрози. Це може бути вимога про припинення дій, які призводять до небезпеки, або навпаки, вимога діяти відповідно до ситуації, якщо небезпека виникла через бездіяльність посадової особи. Необхідно передбачити у законодавстві положення про заходи відповідальності та відшкодування моральної шкоди, якщо загроза була створена навмисними діями іншої особи і на вимогу власника про усунення загрози реакції з боку цієї особи не було.

Єдиним засобом захисту в зобов’язаннях з відшкодування шкоди є пред’явлення вимоги про відшкодування, яке може бути або у формі відновлення майнової сфери потерпілого підприємця, або як відшкодування збитків. Певною мірою при застосуванні першої форми відшкодування можна говорити про захист права власності, але це стосується лише випадків полагодження пошкодженої речі.

У зобов’язаннях, що виникають внаслідок придбання або збереження майна за рахунок коштів іншої особи без достатніх підстав, як на недолік вказується на відсутність визначення понять "набуття без достатньої правової підстави", "збереження без достатньої правової підстави", "достатня правова підстава". Необхідним є законодавче закріплення цих понять, що дозволить уникнути різних тлумачень і полегшить вирішення можливих спорів.

Поділяємо думку законодавця щодо співвідношення вимог про віндикацію та про повернення безпідставного збагачення, але не погоджуємося зі співвідношенням вимог про повернення безпідставного збагачення та вимог з договору.

Засобами захисту у зобов’язаннях з безпідставного збагачення виступають вимоги про повернення збагачення, про відшкодування доходів, які боржник одержав або міг одержати з безпідставно набутого відтоді, коли дізнався про володіння майном без достатньої правової підстави, про відшкодування погіршення майна, якщо таке є.

Враховуючи невизначеність законодавством моменту, з якого нараховуються проценти за користування чужими грошовими коштами, пропонуємо доповнити ст. 625 ЦК України частиною третьою, в якій закріпити норму, згідно з якою відсотки за користування чужими грошовими коштами стягуватимуться до дня сплати їх суми кредитору, якщо законом, актами цивільного законодавства або договором не встановлено інший строк.

Розділ 3 "Спеціальні засоби захисту права власності в підприємницькій діяльності" складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 3.1. "Засоби захисту права власності підприємців-співвласників" проаналізовано підстави виникнення права спільної власності в підприємницькій діяльності. Найбільш поширеною у підприємницькій практиці є спільна часткова власність. Основними спеціальними засобами захисту права спільної власності підприємців є позови про поділ спільної власності та про виділення частки у спільній власності. Позов про переведення прав і обов’язків покупця на співвласника не можна визнати засобом захисту права власності, а необхідно розглядати як засіб захисту права на власність.

Звертаємо увагу на такі прогалини у законодавстві: поза увагою законодавця в ЦК України і в Законі України "Про фермерське господарство" залишилися відносини щодо володіння і поділу майна, відповідальність членів фермерського господарства за борговими зобов’язаннями, хоча на необхідність закріплення цих положень неодноразово вказувалось у літературі; у законодавстві відкритим залишається питання про необхідність визнання недійсного попереднього правочину про відчуження частки у спільній власності з порушенням права переважної купівлі.

Акцентуємо увагу на питанні про правовий статус доходів, пов’язаного із здійсненням подружжям (або одним із них) підприємницької діяльності, заснуванням та участю в підприємницьких товариствах та ін. Розглядаючи проблему недостатньої правової захищеності того з подружжя, хто не є підприємцем, у випадку, коли основним (або єдиним) джерелом існування подружжя є плоди або доходи, що приносяться річчю, яка належить на праві власності тому з подружжя, хто є підприємцем, і яку він використовує в підприємницькій діяльності, а доходи другого з подружжя підпадають під режим майна, що належить подружжю на праві спільної сумісної власності, критикуємо точку зору щодо існування серйозної загрози майновим інтересам останнього. При цьому зазначаємо, що СК України, на відміну від положень раніше діючого законодавства, передбачає можливість укладання шлюбного договору не лише особами, що подали заяву про реєстрацію шлюбу, а й подружжям (ч. 1 ст. 92 СК України). А тому сторони в будь-який час мають змогу домовитися щодо правового режиму такого майна.

Проаналізувавши положення ЦК щодо визнання особи безвісно відсутньою або оголошеної померлою, у підрозділі 3.2. "Захист права власності підприємців, визнаних безвісно відсутніми або оголошених померлими" зазначаємо, що зазначений інститут стосується лише фізичних осіб-підприємців. Загальні норми (ст.ст. 43-48 ЦК України та ст.ст. 246-250 ЦПК України) щодо визнання безвісно відсутнім та оголошення померлим мають особливе значення для фізичних осіб-підприємців, оскільки невизначеність стану такої особи створює певні труднощі не лише для його контрагентів, а й для стабільності підприємницьких зв’язків взагалі.

Особливою гарантією для підприємців, визнаних безвісно відсутніми або оголошених померлими, є закріплення норм щодо управління майном, яке використовується у підприємницькій діяльності (ст. 54 ЦК України), та заборони відчуження нерухомого майна, що перейшло у зв’язку з відкриттям спадщини спадкоємцями фізичної особи, оголошеної померлою (ч. 2 ст. 47 ЦК України).

Не поділяємо думки про те, що у довготривалих господарських правовідносинах, у разі укладання крупних правочинів, фактор смертності фізичної особи – суб’єкта підприємницької діяльності є несприятливою обставиною, оскільки створює у партнерів-керівників юридичних осіб невпевненість у належному виконанні зобов’язань. Вважаємо це безпідставним, оскільки тут має місце фактор ризику, звичний для будь-якої підприємницької діяльності. Фактор смертності фізичної особи – суб’єкта підприємницької діяльності, не має будь-якого особливого значення, адже й юридичні особи в багатьох випадках не мають стабільного стану існування.

Вказуємо на певні недоліки у врегулюванні питань встановлення опіки над майном фізичної особи, що використовується у підприємницькій діяльності в разі визнання її безвісно відсутньою. Зокрема зазначаємо на необхідність закріплення норми про можливість укладання договору управління таким майном органом опіки та піклування на підставі заяви заінтересованої сторони до закінчення одного року. У зв’язку з цим пропонуємо нову редакцію ч. 1 ст. 54 ЦК.

Підрозділ 3.3. "Захист права власності осіб, права яких порушено примусовим вилученням майна" присвячений розгляду підстав примусового вилучення майна у підприємців та аналізу засобів захисту, що можуть бути застосовані ними. Єдиною підставою безоплатного вилучення майна у власника є конфіскація. Всі інші підстави – платні.

Особливістю викупу земельної ділянки є те, що він може бути і примусовим, і добровільним. При цьому гарантіями захисту прав власника є попередження про такий викуп та норма про визначення викупної ціни Власникові відшкодовуються збитки, завдані у зв’язку з вилученням (з урахуванням упущеної вигоди). Можливе також надання власнику за його згодою іншої земельної ділянки.

Необхідність викупу нерухомого майна у зв’язку з викупом земельної ділянки, на якій воно розташоване, тягне за собою припинення права власності на таке майно. Тому власник може вимагати відшкодування збитків у повному обсязі; перенесення або відбудову житлового будинку, інших будівель, споруд, насаджень (якщо це можливо) на іншу земельну ділянку; надання іншої, рівноцінної за якістю земельної ділянки в межах цього населеного пункту.

Загальне і безумовне правило таке: попереднє повне відшкодування вартості майна. Лише в умовах воєнного та надзвичайного стану можливо не попереднє, а подальше відшкодування. Власник може оскаржити розмір відшкодування, вимагати надання іншого майна, вимагати повернення свого реквізованого майна за умови, що воно збереглося.

У підрозділі 3.4. "Захист права власності підприємців у випадках втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у здійснення власником його правомочностей та видання ними актів, які порушують права власників" проаналізовано засоби захисту права власності підприємців у цих випадках та зазначено, що право на підприємницьку діяльність включає можливість захисту від неправомірних дій з боку інших підприємців і з боку держави в особі її органів, зокрема право на оскарження їх поведінки, що обмежує це право. У поняття правового захисту підприємництва включаються такі: захист інформації, захист прав власника, захист цивільних прав, захист честі, гідності та ділової репутації. Особливістю цих засобів захисту є те, що застосовуються вони проти державних органів, наділених владними повноваженнями.

Основним засобом захисту прав підприємців є надане Конституцією України, ЦК та ГК України право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування, і як наслідок, визнання господарським судом незаконного акта, виданого цими органами, повністю або частково недійсним; відшкодування збитків, заподіяних підприємцям неправомірними актами органів державної влади; відшкодування моральної шкоди у випадках, передбачених законодавством.

Підсумки наукового дослідження сформульовано у Висновках, які відображають основні результати дослідження та конкретні пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства у сфері захисту права власності підприємців за допомогою зобов’язально-правових та спеціальних засобів захисту.

Проаналізувавши становлення та розвиток зобов’язально-правових та спеціальних засобів захисту права власності, з’ясували, що більшість із них походить ще з часів римського права, нині визнаються й закріплюються законодавствами різних країн, зокрема й вітчизняним.

Дослідивши різні класифікації цивільно-правових засобів захисту права власності ми прийшли до висновку, що найбільш поширеним та визнаним є їх поділ на речово-правові та зобов’язально-правові. Цивільним законодавством передбачені певні особливості захисту права власності окремих інститутів цивільного права, засоби захисту в яких через свою специфіку не можуть бути віднесені ані до речово-правових, ані до зобов’язально-правових. Тому логічним є поділ цивільно-правових засобів захисту на три великі групи: речово-правові, зобов’язально-правові та спеціальні.

Проаналізувавши зміст понять "способи захисту", "засоби захисту", "договірні зобов’язально-правові засоби захисту" та "спеціальні засоби захисту" ми дійшли таких висновків. Доцільним та виправданим є застосування терміну "засоби захисту" порівняно з "способи захисту". Таке твердження обґрунтовується аналізом законодавчих актів України, виходячи з якого термін "засіб" є більш змістовним і включає у себе термін "спосіб". У зв’язку з цим запропоновано для позначення дій, які можуть бути здійснені підприємцем як суб’єктом цивільного права для захисту свого порушеного права власності використовувати саме його. Договірними зобов’язально-правовими засобами захисту є конкретні, передбачені законом або договором вимоги, що можуть бути пред’явлені суб’єктами підприємницької діяльності до контрагентів у разі порушення умов укладеного договору. Спеціальними засобами захисту є законодавчо закріплені засоби захисту, що застосовуються в особливих випадках порушення прав власників та обумовлені особливим колом уповноважених чи зобов’язаних осіб або надзвичайними обставинами.

Зобов’язально-правові засоби захисту розглянуті нами з урахуванням загальновизнаного доктриною цивільного права поділу зобов’язань на договірні та недоговірні (позадоговірні). У зв’язку з цим дослідження договірних засобів захисту неможливе без окреслення теоретичних контурів поняття "підприємницький договір" та правомірності його використання і співвідношення з термінами "господарський договір", "комерційний договір", "торговельна угода", "цивільно-правовий договір, що укладається суб’єктами підприємницької діяльності". У результаті проведеного аналізу з’ясовано, що вітчизняний законодавець не закріплює визначення, але визнає існування такого різновиду договорів. Проаналізувавши законодавчі