ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ
НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ
ІНСТИТУТ ЕКОНОМІКО-ПРАВОВИХ ДОСЛІДЖЕНЬ
КОВАЛЬ Ірина Федорівна
УДК 346.545
ПРАВО НА ДІЛОВУ РЕПУТАЦІЮ СУБ'ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ
І ЙОГО ПОЗАСУДОВИЙ ЗАХИСТ
ВІД НЕПРАВОМІРНОГО ВИКОРИСТАННЯ
Спеціальність 12.00.04 – господарське право;
господарсько-процесуальне право
А В Т О Р Е Ф Е Р А Т
дисертації на здобуття наукового ступеня
кандидата юридичних наук
Донецьк – 2005
Дисертацією є рукопис.
Робота виконана в Донецькому національному університеті Міністерства освіти та науки України (м. Донецьк).
Науковий керівник – кандидат юридичних наук, доцент
Янкова Олена Степанівна,
Донецький національний університет
МОН України, завідуюча кафедрою
цивільного права та процесу (м. Донецьк)
Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор
Саніахметова Ніна Олексіївна,
Одеська національна юридична академія МОН України,
завідуюча кафедрою підприємницького
та комерційного права (м. Одеса)
доктор юридичних наук, доцент
Вінник Оксана Мар’янівна,
Київський національний університет ім. Тараса Шевченка,
доцент кафедри господарського права (м. Київ)
Провідна організація – Національна юридична академія України
ім. Ярослава Мудрого МОН України (м. Харків).
Захист відбудеться “27” жовтня 2005 року о 1500 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д .170.02 в Інституті економіко-правових досліджень НАН України за адресою: 83048, м. Донецьк, вул. Університетська, 77.
З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці Інституту економіко-правових досліджень НАН України за адресою: 83048, м. Донецьк, вул. Університетська, 77.
Автореферат розісланий “27” вересня 2005 р.
Вчений секретар
спеціалізованої вченої ради Грудницька С.М.
ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ
Актуальність теми дослідження. Перехід України до ринкової економіки зумовив розвиток конкурентних відносин. Становище суб'єкта господарювання в цих відносинах значною мірою визначається його діловою репутацією, яка формує попит на вироблену ним продукцію. Тому не випадково, що саме ділова репутація найчастіше стає об'єктом посягань з боку недобросовісних конкурентів. Як свідчить практика органів Антимонопольного комітету України (далі – органи АМК), які здійснюють позасудовий захист права на ділову репутацію, справи про неправомірне використання ділової репутації суб'єктів господарювання складають більшість справ про недобросовісну конкуренцію, розглянутих цими органами.
Право на ділову репутацію суб'єктів господарювання забезпечується можливістю його захисту. Правову основу для цього закладено Законом України “Про захист від недобросовісної конкуренції” від 7 червня 1996 р. Проте внаслідок нетривалого розвитку конкурентних відносин на момент прийняття цього Закону окремі його норми, що закріплюють види неправомірного використання ділової репутації суб'єкта господарювання, виявилися малоефективними. Їх застосування ускладнено неточністю (неконкретністю) та занадто загальним формулюванням правопорушень. Недостатньо дієвою є передбачена цим Законом система заходів державно-примусового впливу, що застосовуються органами АМК за вказані правопорушення. Недосконалим є також порядок розгляду цими органами справ про неправомірне використання ділової репутації, що зумовлено наявністю в процесуальних нормах прогалин, суперечностей, відсутністю чіткої послідовності процесуальних дій з розгляду справ.
Названі недоліки правового регулювання захисту права на ділову репутацію суб'єктів господарювання призводять до ущемлення як інтересів володаря порушеного права, так і публічних інтересів, що полягають у розвитку добросовісної конкуренції, забезпеченні правопорядку в економіці.
У наукових роботах проблеми, пов'язані із захистом права на ділову репутацію від неправомірного використання, досліджені недостатньо. Це право розглядається переважно з цивільно-правових позицій без урахування конкурентних відносин і тільки в аспекті його захисту в разі поширення недостовірної інформації про особу (А.Л. Анісимов, Л.О. Красавчикова, М.М. Малєїна, Р.О. Стефанчук, ін.). Вагомим внеском у розробку зазначених проблем у науці господарського права є дисертація В.С. Кулішенко на тему “Захист від неправомірного використання ділової репутації суб'єктів господарювання в конкуренції”, в якій розглянуто поняття і види неправомірного використання ділової репутації, відповідальність за його здійснення. Водночас ще ціла низка важливих питань потребує дослідження, зокрема, поняття ділової репутації суб'єктів господарювання, її формування, зміст права на ділову репутацію суб'єктів господарювання, порядок його захисту, характеристика складів правопорушень у сфері неправомірного використання ділової репутації тощо.
З огляду на викладене, дослідження відносин, що складаються під час здійснення і позасудового захисту права на ділову репутацію суб’єктів господарювання від неправомірного використання, є доцільним та актуальним.
Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідних робіт кафедри цивільного права і процесу Донецького національного університету МОН України за темою “Правове регулювання цивільних відносин в умовах переходу до ринкової економіки” (держреєстрація № ГО - 01/43 0111U005725), в якій авторка брала участь як співвиконавець, і в межах якої досліджено право на ділову репутацію суб'єктів господарювання та його захист органами АМК від неправомірного використання, визначено шляхи підвищення ефективності здійснення і захисту цього права.
Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є розробка нових теоретичних положень щодо права на ділову репутацію суб'єктів господарювання та його позасудового захисту від неправомірного використання, підготовка пропозицій із вдосконалення законодавства і практики його застосування з цих питань.
Поставлена мета обумовила вирішення наступних основних завдань:
виявити особливості формування ділової репутації суб'єктів господарювання;
уточнити визначення поняття ділової репутації суб'єктів господарювання;
дослідити правову природу ділової репутації як немайнового блага;
визначити поняття і зміст права на ділову репутацію суб'єктів господарювання, з'ясувати момент його виникнення;
виявити зв'язок ділової репутації суб'єкта господарювання та його фірмового найменування, знака для товарів і послуг, інших засобів індивідуалізації;
проаналізувати склади правопорушень у сфері неправомірного використання ділової репутації та визначити шляхи вдосконалення законодавства в цьому плані;
прослідити етапи розвитку форм і порядку захисту від недобросовісної конкуренції та визначити напрямки їх вдосконалення;
провести аналіз процесуальних норм, що закріплюють порядок розгляду органами АМК справ про неправомірне використання ділової репутації суб'єктів господарювання, та розробити пропозиції щодо їх вдосконалення;
виділити стадії розгляду органами АМК справ про недобросовісну конкуренцію;
дослідити заходи державно-примусового впливу органів АМК за такі порушення і визначити шляхи підвищення ефективності застосування цих заходів.
Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що складаються під час формування ділової репутації суб'єкта господарювання і реалізації права на ділову репутацію в конкуренції.
Предметом дослідження є право на ділову репутацію суб'єктів господарювання і його позасудовий захист від неправомірного використання.
Методи дослідження. Методологію дослідження складають загальнонаукові і спеціальні методи наукового пізнання, зокрема, методи аналізу і синтезу, формально-логічний, порівняльно-правовий, системний та ін. Методи аналізу і синтезу використовувалися для визначення поняття ділової репутації суб'єкта господарювання. За допомогою формально-логічного методу проведено аналіз законодавства України про захист від недобросовісної конкуренції з метою виявлення його недоліків і розробки пропозицій щодо їх усунення. Системний метод використовувався, зокрема, при дослідженні правопорушень у сфері неправомірного використання ділової репутації. Через призму порівняльно-правового методу проведено аналіз окремих положень вітчизняного та зарубіжного законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, практики його застосування. Під час такого аналізу використано досвід Німеччини, Франції, Японії, США, Китаю, Угорщини, Польщі, Російської Федерації та інших країн.
Теоретичну основу дослідження склали загальнотеоретичні положення юридичної науки про правове регулювання господарських відносин, відображені в працях А.Г. Бобкової, О.М. Вінник, Д.В. Задихайла, І.Є. Замойського, Г.Л. Знаменського, О.Р. Кібенко, В.К. Мамутова, О.О. Чувпила, В.С. Щербини, О.С. Янкової та ін. Питання щодо об'єктів права інтелектуальної власності розглядалися на підставі праць І.І. Дахна, В.А. Дозорцева, В.І. Єрьоменка, О.А. Підопригори, О.П. Сергєєва, Г.Ф. Шершеневича. Особливості конкурентних відносин аналізувалися з урахуванням праць О.В. Безуха, Ю.В. Журика, С.А. Кузьміної, В.С. Кулішенко, Т. Нойффера, К.Ю. Тотьєва, І.А.Шумило.
Емпіричну основу дослідження склали нормативно-правові акти України і зарубіжних країн, проект Конкуренційного процесуального кодексу України, статистичні дані, матеріали практики органів АМК України.
Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що проведено комплексне дослідження наукових розробок, законодавства та правозастосовчої практики щодо права на ділову репутацію суб'єктів господарювання і його позасудового захисту від неправомірного використання, на основі якого обґрунтовано нові наукові положення та визначено напрямки вдосконалення законодавства з даних питань. Наукова новизна дослідження конкретизується в наступних положеннях.
Уперше:
виділено фактори, що впливають на формування ділової репутації суб'єкта господарювання, а саме: якість вироблених ним товарів (виконаних робіт, наданих послуг), дотримання законодавства, договірних та інших господарських зобов'язань, правил ділової етики;
обґрунтовано, що матеріальними носіями ділової репутації суб'єкта господарювання є фірмове найменування, знак для товарів і послуг, інші засоби індивідуалізації діяльності та продукції, товари.
Удосконалено:
назви правопорушень “копіювання зовнішнього вигляду виробу” і “порівняльна реклама”, які пропонується змінити на відповідно “неправомірне використання зовнішнього вигляду виробів” і “неправомірне порівняння в рекламі”;
об'єктивну сторону правопорушення “неправомірне порівняння в рекламі”, яку пропонується обмежити тільки позитивною порівняльною рекламою, що є неправомірним використанням чужої ділової репутації, а негативну порівняльну рекламу віднести до дискредитації;
порядок обчислення штрафів за неправомірне використання ділової репутації, щодо якого запропоновано або збільшити співвідношення між розміром штрафу і виручкою порушника за останній рік до десяти відсотків, або змінити базу обчислення штрафів і визначати їх в розмірі від тридцяти до двохсот відсотків, але тільки від виручки, одержаної внаслідок неправомірного використання репутації.
Дістали подальший розвиток:
визначення поняття ділової репутації суб'єкта господарювання, в якому конкретизовані об'єкти його оцінки іншими особами (якість виробленої продукції, дотримання законодавства, договірних, інших господарських зобов'язань, правил ділової етики) та коло осіб, що дають таку оцінку (споживачі, ділові партнери, органи державної влади, громадські організації, засоби масової інформації);
обґрунтування зв'язку ділової репутації і гудвілу, згідно з яким ділову репутацію слід вважати чинником, що впливає на утворення та вартість гудвілу;
поняття знаків для товарів і послуг у предметі правопорушення “неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки”, яке слід обмежити незареєстрованими знаками;
об'єктивна сторона правопорушення “неправомірне використання товару іншого виробника”, яку запропоновано розширити за рахунок дій із введення в господарський обіг чужих товарів, з яких справжні позначення зняті, а позначення порушника не проставлені або знята чи змінена упаковка;
об'єктивна сторона правопорушення “копіювання зовнішнього вигляду виробу”, в якій пропонується конкретизувати поняття “введення в господарський обіг” у вигляді відкритого переліку дій (відтворення зовнішнього вигляду виробу, пропозиція для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт, інше введення в господарський обіг або зберігання в зазначених цілях);
перелік заходів захисту, що застосовуються органами АМК за неправомірне порівняння в рекламі, який пропонується доповнити заходом у вигляді розміщення порушником відомостей, що уточнюють, змінюють неправомірну рекламу;
процедура застосування заходів, що забезпечують виконання рішень органів АМК, а саме запропоновано віднести до кола ініціаторів застосування цих заходів органи АМК, встановити терміни їх застосування, а також оформляти цю процесуальну дію відповідним розпорядженням;
процедура відмови в прийнятті органами АМК заяви про порушення, а саме пропонується закріпити вичерпний перелік підстав для відмови: заява не підлягає розгляду в органах АМК; справа не належить до компетенції даного органу АМК; є рішення органу АМК або іншого органу, що вирішив спір в межах своєї компетенції між тими ж сторонами, про той самий предмет і на тих самих підставах; сплив строк звернення із заявою про захист за відсутності поважних причин його пропуску; заява подана щодо юридичної особи, яка ліквідована;
порядок захисту від недобросовісної конкуренції, який пропонується визначати на основі розмежування функцій щодо розгляду справ між органами АМК і судовими органами (перші мають виявляти правопорушення, здійснювати розслідування та підготовку справ до розгляду, другі – безпосередньо розглядати справи та приймати рішення).
Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що розроблені в ході дослідження наукові положення і пропозиції можуть бути використані в нормотворчій діяльності, зокрема, з удосконалення Законів України “Про захист від недобросовісної конкуренції”, “Про захист економічної конкуренції”, “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”; при доопрацюванні проекту Конкуренційного процесуального кодексу України.
Результати дослідження можуть використовуватись також:
у практичній діяльності органів АМК у процесі розгляду справ про неправомірне використання ділової репутації суб'єктів господарювання;
у науково-дослідній діяльності під час проведення подальших досліджень проблем захисту прав суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції;
в навчальному процесі при викладанні навчальних дисциплін “Господарське право”, “Конкурентне право” та при підготовці підручників, методичних розробок з указаних дисциплін.
Окремі положення та висновки, сформульовані в дисертації, мають дискусійний характер і можуть бути основою для подальших наукових досліджень.
Результати дисертаційної роботи використовуються в діяльності Донецького обласного територіального відділення АМК України при формуванні планів розгляду заяв та справ про неправомірне використання ділової репутації (довідка Донецького обласного територіального відділення АМК України від 1 квітня 2005 р. № 05-38/1151). Пропозиції здобувачки щодо удосконалення назви і змісту ст. 7 Закону України „Про захист економічної конкуренції” розглянуті Донецьким обласним територіальним відділенням АМК України і направлені Голові Антимонопольного комітету України (довідка Донецького обласного територіального відділення АМК України від 1 квітня 2005 р. № 05-38/1152). Положення дисертаційної роботи використовуються авторкою при викладанні навчальних дисциплін “Право інтелектуальної власності”, “Цивільне право (загальна частина)” в Донецькому національному університеті МОН України (довідка від 29 березня 2005 р. № 1371/23-37105).
Особистий внесок здобувачки. Наукові результати дисертації одержані авторкою самостійно. Внесок у публікацію, підготовлену в співавторстві, полягає в уточненні місця права на використання ділової репутації в предметі договору комерційної концесії.
Апробація результатів дослідження. Результати дисертації доповідалися й обговорювалися на круглому столі “Субъекты хозяйствования и экономическая преступность: вопросы предупреждения” (Донецьк, 2001), круглому столі “Рекомендации по внесению изменений в законодательство в связи с принятием Хозяйственного и Гражданского кодексов Украины” (Донецьк, 2003), науково-практичному семінарі “Нові Цивільний та Господарський кодекси України та проблеми їх застосування” (Харків, 2003), міжнародній науково-практичній конференції “Хозяйственное законодательство Украины: практика применения и перспективы развития в контексте европейского выбора” (Донецьк, 2004), VII міжнародній науково-практичній конференції “Наука і освіта - 2004” (Дніпропетровськ, 2004). підсумкових наукових конференціях Донецького національного університету за період 1999-2000 рр., 2001-2002 рр. (Донецьк, 2001, 2003).
Публікації. За результатами дисертаційного дослідження опубліковано 13 праць загальним обсягом 3,7 д.а., з яких особисто авторці належить 3,67 д.а., у тому числі 7 наукових статей у фахових виданнях.
Структура роботи обумовлена метою і завданнями дослідження. Дисертація складається зі вступу, трьох розділів, десяти підрозділів, висновків. Загальний обсяг роботи становить 180 сторінок комп'ютерного тексту. Робота містить також список використаних джерел з 207 найменувань і додатки.
ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ
Розділ 1 “Загальна характеристика права на ділову репутацію суб'єктів господарювання” містить три підрозділи і присвячений дослідженню поняття і правової природи ділової репутації суб'єктів господарювання, поняття та змісту права на ділову репутацію, права на її захист.
У підрозділі 1.1. “Поняття і правова природа ділової репутації суб'єктів господарювання” аналізуються визначення поняття ділової репутації, що містяться в законодавстві і науковій літературі, розкривається правова природа ділової репутації як немайнового блага. Обґрунтовано, що легальне визначення ділової репутації в Законі України “Про банки і банківську діяльність” може бути застосовано повною мірою лише до громадян, у тому числі підприємців. У літературі ділова репутація вважається результатом сприйняття, оцінкою її володаря іншими особами. Проте об'єкти оцінки стосовно суб'єктів господарювання та коло осіб, що її надають, сформульовані поверхнево. Тому в роботі наведене визначення ділової репутації суб'єктів господарювання, в якому такі об'єкти і суб'єкти конкретизовані.
Визначаючи це поняття, авторка виходить із того, що ділова репутація формується на основі інформації про вироблену суб'єктом господарювання продукцію і пов'язану з цим діяльність. Зокрема, у відносинах із споживачами (покупцями) об'єктом оцінки є якість (конкурентоспроможність) продукції; у відносинах з контрагентами в договірних зобов'язаннях, іншими учасниками господарського обігу, поряд з якістю продукції, оцінюється і дотримання суб'єктом господарювання зобов'язань, правил ділової етики; у відносинах з органами державної влади, громадськими організаціями, засобами масової інформації оцінюється, відповідно, дотримання господарського, конкурентного, податкового, іншого законодавства, участь у громадських заходах, здійснення благодійної діяльності.
Шляхом участі суб'єкта господарювання в усьому розмаїтті цих відносин і відбувається формування його ділової репутації. При цьому кожний з указаних об'єктів оцінки впливає на загальне уявлення про ділову репутацію і тому є фактором, що її формує. Виходячи з цього, ділова репутація суб'єкта господарювання визначається як заснована на інформації про якість вироблених ним товарів (виконаних робіт, наданих послуг), дотримання законодавства, договірних та інших господарських зобов'язань, правил ділової етики оцінка суб'єкта господарювання споживачами (покупцями), діловими партнерами, органами державної влади, громадськими організаціями, засобами масової інформації.
Наведене визначення рівною мірою може бути застосоване до будь-якого суб'єкта господарювання: і господарської організації, і громадянина-підприємця. Разом з тим формування ділової репутації останнього має особливості, пов'язані з тим, що поряд з діловою репутацією він має близьке за змістом благо – честь. І хоча вона є оцінкою не ділових, а моральних, духовних якостей особи, ці поняття тісно переплетені, що відбивається на діловій репутації підприємця, оскільки визначити поєднання ділових і моральних якостей в її формуванні складно.
За своєю правовою природою ділова репутація через властиві їй ознаки (нематеріальний, невідчужуваний характер) є немайновим благом. Поряд з цим вона впливає на майнове становище суб'єкта господарювання, забезпечуючи стабільний дохід або, навпаки, послабляючи його економічні позиції. Через це вона тісно пов'язана з нематеріальним активом – гудвілом. У результаті дослідження характеру їхнього зв'язку обґрунтовано, що ділова репутація і гудвіл відрізняються за своєю природою та моментом виникнення. Ділова репутація, будучи нематеріальною, властива суб'єкту господарювання з моменту його створення і протягом всього існування, а гудвіл, як певна вартість, утворюється тільки в разі продажу майнового комплексу. До того ж, окрім ділової репутації на утворення і розмір гудвілу можуть впливати інші об'єктивні та суб'єктивні чинники. Тому ділову репутацію слід вважати вирішальним чинником, що впливає на можливість утворення гудвілу і його вартість.
До ознак ділової репутації, крім указаних вище, пропонується відносити її індивідуалізуючий характер, що виявляється у відображенні своєрідності кожного виробника та виокремленні його серед інших учасників господарського обігу. Також діловій репутації властива динамічність, рухливий характер, оскільки в перебігу здійснення суб'єктом господарювання своєї діяльності ділова репутація постійно піддається змінам у позитивний чи негативний бік.
Підрозділ 1.2. “Поняття і зміст права на ділову репутацію суб'єктів господарювання” присвячений дослідженню поняття, моменту виникнення права на ділову репутацію суб'єктів господарювання, його змісту.
Право на ділову репутацію визначається як забезпечена законом можливість суб'єкта господарювання здійснювати на свій розсуд незаборонені законом дії, спрямовані на формування і використання ділової репутації, а також вимагати від інших осіб утримуватись від посягань на неї.
Момент виникнення цього права в законодавстві не визначено, а в науці склалися різні підходи щодо нього. Авторка дотримується позиції, згідно з якою ділова репутація і право на неї виникають одночасно з моменту створення суб'єкта господарювання. При цьому уточнюється, що рівень ділової репутації в момент створення господарської організації може бути різним, оскільки на цьому етапі він залежить в основному від репутації засновників, яка переноситься на ділову репутацію створеної організації. Приватний підприємець також може мати певну ділову репутацію вже в момент реєстрації, що обумовлено асоціаціями з його колишніми діловими, професійними якостями.
Право на ділову репутацію є немайновим і невідчужуваним правом. З огляду на це пропонується внести редакційні уточнення до предмету договору комерційної концесії (ст. 366 Господарського кодексу України, ст. 1116 Цивільного кодексу України). Враховуючи, що ділова репутація не може бути самостійним об'єктом передачі, а можливість її використання охоплюється передачею вказаного комплексу прав і надається автоматично з такою передачею, її пропонується включити до комплексу прав, які передаються за договором комерційної концесії. Крім того, щоб підкреслити значущість ділової репутації в цих договірних відносинах і необхідність її повноцінної охорони, до обов'язків користувача слід віднести підтримку рівня ділової репутації правоволодільця та утримування від порушень права на неї.
Право на ділову репутацію включає право суб'єкта господарювання на власні дії, право на чужі дії та право на захист ділової репутації. Авторка приєднується до критичних заперечень щодо закріплення у ст. ст. 94, 299 Цивільного кодексу України права на недоторканність ділової репутації, а не права на ділову репутацію. Останнє є більш широким поняттям і охоплює також можливість суб'єкта господарювання здійснювати різного роду не заборонені законом дії з формування, використання ділової репутації, які стають об'єктом оцінки. Такі дії направлені на задоволення інтересу суб'єкта в досягненні конкурентних переваг, заснованих на результатах його діяльності, і отриманні, зрештою, більшого прибутку.
Підрозділ 1.3. “Право на захист ділової репутації суб'єктів господарювання” містить загальну характеристику права на захист ділової репутації, зокрема, щодо підстав виникнення, форм реалізації цього права.
Право на захист ділової репутації виникає у випадку здійснення правопорушень, зокрема, у вигляді її неправомірного використання, що відбувається шляхом використання фірмового найменування, знака для товарів і послуг, інших засобів індивідуалізації суб'єкта господарювання. Обґрунтовується, що характер таких правопорушень зумовлений нерозривним зв'язком ділової репутації та цих об'єктів. Зв'язок полягає в тому, що останні, з одного боку, є своєрідними “посередниками” в ході оцінки продукції та діяльності суб'єкта господарювання іншими особами і тим самим відіграють суттєву роль у формуванні ділової репутації. З іншого боку, вони є формами її матеріального вираження, оскільки саме завдяки їм ділова репутація, будучи нематеріальною, виявляється в конкурентній боротьбі. Такий зв'язок дає підстави розглядати вказані об'єкти як матеріальні носії ділової репутації суб'єкта господарювання та предмети правопорушень, які полягають в її неправомірному використанні.
Право на захист ділової репутації суб'єктів господарювання від неправомірного використання може здійснюватися шляхом звернення до органів АМК, які застосовують до порушників заходи державно-примусового впливу, спрямовані на захист порушеного права на ділову репутацію.
У розділі 2 “Неправомірне використання ділової репутації суб'єктів господарювання як підстава виникнення права на її захист” проведено аналіз таких правопорушень та обґрунтовано пропозиції із вдосконалення їх характеристики в Господарському кодексі України (далі – ГК) та Законі України “Про захист від недобросовісної конкуренції” (далі – Закон).
Підрозділ 2.1. “Неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки” присвячено аналізу названого порушення (ч. 2 ст. 33 ГК, ст. 4 Закону). Його предметами є цілий ряд матеріальних носіїв ділової репутації (фірмове найменування, знак для товарів і послуг, інші позначення, упаковка, рекламні матеріали тощо), аналіз яких здійснено у роботі.
Фірмове найменування найчастіше є предметом посягання. При цьому відсутність його легального визначення призводить до труднощів у кваліфікації дій з неправомірного використання фірмового найменування. Тому в Законі слід закріпити, що фірмове найменування – це позначення, яке містить указівку на організаційно-правову форму суб'єкта підприємництва і відмінний елемент.
Поняття знака для товарів і послуг як предмета цього правопорушення також в Законі не уточнюється. Водночас існує декілька видів позначень, що належать до знаків: зареєстрований знак, добре відомий знак, незареєстрований знак. Останній вид знака, хоча і не охороняється Законом України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”, але теж має для суб'єкта господарювання чималу цінність, оскільки має значення для формування ділової репутації і є формою її матеріального втілення. Тому з метою розмежування сфер дії законодавства про недобросовісну конкуренцію і про знаки для товарів і послуг обґрунтовується, що предметом порушення, передбаченого вищевказаними нормами, може бути тільки знак, що не охороняється Законом “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”.
На основі докладної характеристики інших предметів даного порушення - упаковки, позначень, рекламних матеріалів - підкреслюється, що їх формулювання у ч. 2 ст. 33 ГК і ст. 4 Закону обмежено тільки тотожними позначеннями, упаковкою тощо. Проте, враховуючи, що використання схожих об'єктів також може призводити до неправомірного використання ділової репутації, потрібно розширити предмет, уточнивши його таким чином “…використання чужого тотожного або схожого фірмового найменування…”.
Аналіз об'єктивної сторони правопорушення, що полягає в неправомірному використанні чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки, свідчить, що основним її елементом є протиправні дії, а встановлення заподіяної шкоди не обов'язкове, бо такі дії завжди потенційно зачіпають інтереси практично всіх учасників ринкових відносин (потерпілого суб'єкта, конкурентів, споживачів, держави).
Ключове значення у кваліфікації цього порушення має встановлення пріоритету на використання позначень, упаковки. Момент виникнення пріоритету в Законі не визначено, що призводить до неоднозначного розуміння його на практиці. Тому пропонується закріпити, що пріоритет визначається початком фактичного використання цих об'єктів у діяльності суб'єкта господарювання, внаслідок чого набута ділова репутація, яка захищається.
Суб'єктом даного правопорушення можуть бути юридичні особи та громадяни, які є підприємцями або вчинили неправомірні дії на користь третіх осіб. Вказане коло порушників - громадян пропонується розширити за рахунок осіб, які під час нелегального підприємництва виробляють товари з використанням чужої упаковки, позначень тощо. Підкреслюється, що конкурентні відносини між порушником і потерпілим є визначальними для кваліфікації цього правопорушення.
У підрозділі 2.2. “Неправомірне використання товару іншого виробника” розглянуто правопорушення, передбачене ч. 4. ст. 33 ГК і ст. 5 Закону. Його предметом є товар іншого виробника. Вводячи його в господарський обіг під власним позначенням, порушник привертає підвищений інтерес споживачів до свого позначення (знака, фірмового найменування), набуваючи незаслужені конкурентні переваги на ринку.
Аналіз практики органів АМК свідчить про відсутність досвіду застосування цих норм. Основною причиною цього є складність виявлення дій з неправомірного використання чужого товару, що викликано достатньо “завуальованим” способом їх здійснення. Проте, як свідчить досвід інших країн, де подібні дії активно припиняються, з подальшим розвитком в Україні ринкових відносин мають з'явитися фінансові можливості для виявлення цих порушень, і виникне потреба не тільки в застосуванні цих норм, а й у їх розширенні.
З урахуванням аналізу зарубіжного досвіду пропонується розширити характеристику неправомірного використання товару іншого виробника і викласти його таким чином: “Неправомірним використанням товару іншого виробника є введення в господарський обіг як під своїм позначенням, так і без нього товару іншого виробника шляхом змін або зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи. Неправомірним використанням товару іншого виробника є також введення його в господарський обіг із зняттям, зміною упаковки, якщо це загрожує товару, порушився його первинний стан, на новій упаковці не вказано найменування виробника і особи, яка переупакувала товар, нова упаковка завдає шкоди діловій репутації виробника товару, виробник не повідомлений про факт переупаковування, йому не наданий зразок нової упаковки”.
Закріплення вказаних дій надасть виробникам більше можливостей для захисту права на ділову репутацію в разі неправомірного використання їх товарів.
Підрозділ 2.3. “Копіювання зовнішнього вигляду виробу” містить аналіз правопорушення, сформульованого в ч. 5 ст. 33 ГК і ст. 6 Закону. Його предметом є зовнішній вигляд виробу, який неправомірно копіюється та вводиться в подальший господарський обіг.
На основі аналізу характеристики цього правопорушення робиться висновок, що вона є неоднозначною для розуміння та перешкоджає ефективному виявленню і запобіганню дій з копіювання зовнішнього вигляду виробу на практиці. Для її вдосконалення пропонується сформулювати перелік конкретних дій, пов'язаних з введенням копії чужого виробу в господарський обіг, що складають дане правопорушення. Це зробить характеристику правопорушення більш чіткою та дозволить визнавати ним кожний окремий спосіб введення копії в господарський обіг та їх сукупність.
Звертається увага, що назва цього правопорушення “копіювання зовнішнього вигляду виробу” не зовсім відповідає характеру дій, про які йде мова. По-перше, термін “копіювання” означає лише факт виготовлення підробки, у зв'язку з чим його пропонується замінити терміном “використання”, який є більш широким і охоплює різні способи введення копії в обіг. По-друге, у цій назві не показана неправомірність дій, оскільки копіювання чужого виробу може бути і правомірним.
Отже, це порушення пропонується позначити як “неправомірне використання зовнішнього вигляду виробу” і сформулювати вказані норми таким чином: “Неправомірним використанням зовнішнього вигляду виробу є відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарювання, пропозиція його для продажу, у тому числі через Інтернет, продаж, імпорт, інше введення його в господарський обіг або зберігання в указаних цілях без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання”.
Суб'єктом даного правопорушення, як свідчить аналіз вказаних норм, може бути тільки особа, яка одночасно і виготовила копію чужого виробу, і здійснила дії з подальшого введення його в обіг. Проте, як показує аналіз практики, більшість підроблених виробів виробляється нелегальними виробниками, що істотно ускладнює процес їх виявлення. Тому порушниками доцільно вважати осіб, які здійснюють введення копії в господарський обіг у будь-який спосіб. Виявлення всього “ланцюжка” осіб, що вводять копію в обіг, дозволить більшою мірою запобігти здійсненню таких дій і захистити ділову репутацію потерпілого суб'єкта.
Практика припинення органами АМК копіювання зовнішнього вигляду чужого виробу ще не склалася, що частково пов'язане з низьким ступенем його виявлення. Для підвищення фактів виявлення потрібно активізувати взаємодію органів АМК з іншими державними органами, зокрема, з захисту прав споживачів, органами внутрішніх справ, органами у сфері стандартизації, метрології і сертифікації, основними напрямами якої мають бути спільні перевірки, контрольні закупівлі продукції, обмін інформацією тощо.
Підрозділ 2.4. “Неправомірна порівняльна реклама” присвячено розгляду правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 33 ГК і ст. 7 Закону. На підставі аналізу цих норм робиться висновок, що вони не містять чітких ознак правопорушення, що спричиняє різні підходи до його кваліфікації органами АМК. Крім того, зміст зазначених норм охоплює два види порівняльної реклами: позитивну - вказівку на товар, діяльність іншого виробника з метою використання його ділової репутації та негативну – порівняння з метою дискредитації суб'єкта господарювання. Унаслідок цього таке формулювання виходить за межі правопорушень з неправомірного використання чужої ділової репутації.
Обґрунтовується, що тільки позитивна неправомірна порівняльна реклама може розглядатися як вид неправомірного використання ділової репутації і тому має бути відображена у вказаних нормах. А негативна порівняльна реклама є дискредитацією, у зв'язку з чим, її слід кваліфікувати згідно зі ст. 8 “Дискредитація” Закону. Такий розподіл дозволить більш чітко розмежувати форми вияву недобросовісної конкуренції у сфері порівняльної реклами, що сприятиме і більш ефективному застосуванню вказаних норм на практиці.
Звертається увага, що назва ст. 7 “Порівняльна реклама” Закону не зовсім вдала, оскільки така реклама сама по собі не є порушенням, а, навпаки, вважається джерелом цінної інформації для споживачів, засобом зміцнення конкуренції. Неправомірною вона визнається, якщо наведені відомості не підтверджені фактичними даними, не є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів. Тому в назві цієї статті слід підкреслити неправомірність дій, позначивши її “неправомірне порівняння в рекламі”.
Отже, пропонується викласти дане правопорушення і, відповідно, ч. 7 ст. 33 ГК і ст. 7 Закону таким чином: “Неправомірним є порівняння в рекламі з товарами або діяльністю іншого суб'єкта господарювання, якщо наведені відомості не підтверджуються фактичними даними, не є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів і це призвело або може призвести до використання ділової репутації цього суб'єкта господарювання”.
Розділ 3 “Здійснення позасудового захисту права на ділову репутацію суб'єктів господарювання” містить три підрозділи, в яких розкривається компетенція органів АМК у сфері захисту від недобросовісної конкуренції, порядок розгляду органами АМК справ про неправомірне використання ділової репутації та заходи впливу, що застосовуються до порушників.
У підрозділі 3.1. “Органи Антимонопольного комітету України як суб'єкти позасудового захисту права на ділову репутацію суб'єктів господарювання” показується, що на сучасному етапі поширення набула позасудова форма захисту від недобросовісної конкуренції, що здійснюється органами АМК. Її переваги обумовлені наявністю в цих органів широких можливостей для виявлення порушень, розслідування справ, оперативністю порядку розгляду справ тощо. Така ситуація характерна для багатьох країн, які порівняно недавно почали боротьбу з недобросовісною конкуренцією (Російська Федерація, Угорщина, Китай) і створили для цього органи, подібні за своїми завданнями до органів АМК України.
Для визначення напрямків удосконалення форм і порядку захисту простежені етапи їх розвитку. Початковий етап (1992 р.) пов'язаний із створенням органів АМК і становленням практики захисту від недобросовісної конкуренції. У цей період захист здійснювався в спрощеному порядку, що істотно відрізнявся від судового. Другий етап, що триває нині, пов'язаний з прийняттям у 2001 р. Закону України “Про захист економічної конкуренції”, який розширив компетенцію органів АМК і, як наслідок, наблизив порядок розгляду справ органами АМК до порядку розгляду судами. Протягом цих етапів переважає позасудова форма захисту від недобросовісної конкуренції, судові ж органи розглядають справи здебільшого вже після органів АМК.
Настання наступного етапу буде пов'язано з подальшим розвитком конкурентних відносин, що має потягнути за собою збільшення кількості справ про захист від недобросовісної конкуренції. Це зумовить перехід до судового розгляду цих справ (зокрема, спеціалізованим – конкурентним, конкурентно-патентним судом), що, відповідатиме досвіду більшості європейських країн, які мають усталену практику боротьби з недобросовісною конкуренцією, і де захист здійснюється саме судовими органами (Франція, Італія, Швейцарія, Великобританія).
Необхідність переходу вже сьогодні до виключно судової форми захисту неодноразово підкреслюється вченими і практиками. Авторка, з одного боку, погоджується з ними, оскільки тільки ця форма зможе забезпечити об'єктивний, усебічний розгляд справ, наявність гарантій захисту прав, з іншого ж боку, відзначає, що різкий перехід до судового захисту від недобросовісної конкуренції ще є передчасним. Як свідчить практика, органи АМК є найбільш компетентними структурами у цій сфері, у зв'язку з чим накопичений ними досвід є вкрай корисним. Сьогодні, в умовах початкового етапу становлення конкуренції, коли суди не мають належного досвіду розгляду цих справ, уявляється виправданим збереження провідної ролі органів АМК у виявленні і запобіганні недобросовісної конкуренції.
Водночас правосуддя повинно здійснюватися виключно судами, що закріплено у ст. 124 Конституції України. Тому необхідний такий підхід до визначення форм і порядку захисту від недобросовісної конкуренції, який поєднував би, з одного боку, переваги, що мають органи АМК у виявленні порушень, оперативному розгляді справ, а, з іншого - зміст принципу розподілу влади. Ця мета може бути досягнута шляхом розмежування компетенції між органами АМК і судовими органами наступним чином: за першими слід закріпити функції виявлення правопорушень, розслідування і підготовки справ до розгляду, а функції безпосереднього розгляду справ і прийняття рішення – за судами.
Підрозділ 3.2. “Порядок розгляду органами Антимонопольного комітету України справ про неправомірне використання ділової репутації суб'єктів господарювання” містить аналіз норм вищевказаного Закону, Закону України “Про захист економічної конкуренції”, Правил розгляду справ про порушення законодавства про економічну конкуренцію. Аналіз свідчить, що процесуальні норми мають низку прогалин, неузгодженостей, не визначають чіткої послідовності дій органів АМК, що негативно позначається на повноті, своєчасності і об'єктивності розгляду справ. Багато з цих проблем не вирішено і в проекті Конкуренційного процесуального кодексу України.
З метою впорядкування процесуальних дій авторка аналізує їх зміст, об'єднуючи в такі стадії: порушення справи, підготовка до розгляду справи (розслідування в справі), безпосередній розгляд справи і прийняття рішення, виконання рішення. Визначення змісту і назв цих стадій обумовлено тенденцією наближення порядку розгляду справ органами АМК до судового порядку, що простежується в конкурентному процесуальному законодавстві.
На основі аналізу дій, які здійснює орган АМК при розгляді заяви про порушення (залишає заяву без руху, без розгляду, відмовляє в прийнятті заяви), відзначається, що процесуальні норми не закріплюють документ, яким оформлюються такі дії. Ураховуючи, що це може бути перешкодою для їх оскарження, таким документом доречно закріпити відповідне розпорядження.
Пропонується закріпити вичерпний перелік підстав для відмови органів АМК у прийнятті заяви, а саме: заява не підлягає розгляду в органах АМК; справа не належить до компетенції даного органу АМК; є рішення органу АМК або іншого органу, що вирішив спір про захист від недобросовісної конкуренції в межах своєї компетенції між тими ж сторонами, про той же предмет і за тими ж підставами; сплив шестимісячний термін звернення із заявою про захист прав і відсутні поважні причини його пропуску; заява подана відносно юридичної особи, яка ліквідована. Це дозволить запобігти необґрунтованій відмові у прийнятті заяв і виключити факти їх прийняття без законних підстав.
Запропоновано встановити термін здійснення процесуальної дії із застосування заходів, що забезпечують виконання рішень органів АМК, надати можливість органам АМК ініціювати застосування цих заходів, а також оформляти цю дію відповідним розпорядженням (замість попереднього рішення).
З урахуванням того, що важливою процесуальною дією в розгляді справ
